中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告

[2008]26号


为了规范证券公司集合资产管理业务活动，根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》（证监会令第17号），我会制定了《证券公司集合资产管理业务实施细则（试行）》，现予公布，自2008年7月1日起施行。



二ΟΟ八年五月三十一日







证券公司集合资产管理业务实施细则（试行）


第一章 总 则

第一条 为了规范证券公司集合资产管理业务活动，根据《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》（证监会令第17号，以下简称《试行办法》），制定本细则。

第二条 证券公司从事集合资产管理业务，应当遵守法律、行政法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的规定。

第三条 证券公司从事集合资产管理业务，应当遵循公平、公正原则；诚实守信，审慎尽责；坚持公平交易，避免利益冲突，禁止利益输送，保护客户合法权益。

第四条 证券公司从事集合资产管理业务，应当建立健全风险管理与内部控制制度，规范业务活动，防范和控制风险。

第五条 未经中国证监会批准，证券公司不得从事集合资产管理业务，或者以任何形式变相从事集合资产管理业务。

第六条 证券公司从事集合资产管理业务，应当为特定客户提供服务，设立集合资产管理计划（以下简称集合计划或计划），并担任计划管理人。

特定客户应当是证券公司自身的客户，或者是代理推广机构的客户，并且参与资金最低限额符合中国证监会的规定。

第七条 集合计划资产独立于证券公司和资产托管机构的自有资产。证券公司、资产托管机构不得将集合计划资产归入其自有资产。

证券公司、资产托管机构破产或者清算时，集合计划资产不属于其破产财产或者清算财产。

第八条 中国证监会依据法律、行政法规、《试行办法》和本细则的规定，监督管理证券公司集合资产管理业务活动。

第九条 证券交易所、证券登记结算机构、中国证券业协会依据法律、行政法规、《试行办法》、本细则及相关规则，对证券公司集合资产管理业务活动进行自律管理和行业指导。

第二章 申请与核准

第十条 证券公司申请设立集合计划，应当向中国证监会提交下列材料：

（一）申请书；

（二）计划说明书；

（三）集合资产管理合同文本；

（四）资产托管协议及与资产托管机构的联机联网测试报告；

（五）推广方案、推广代理协议；

（六）证券公司、代理推广机构与证券登记结算机构的联机联网测试报告及服务协议；

（七）证券公司负责集合资产管理业务的高级管理人员、资产管理部门负责人、投资主办人签署的承诺书；

（八）法律意见书；

（九）中国证监会要求的其他材料。

计划说明书是集合资产管理合同的组成部分，与集合资产管理合同具有同等法律效力。

法律意见书应当对集合计划申请材料是否真实、准确、完整、合法，是否存在其他应当说明的法律问题，发表明确的法律意见。

第十一条 证券公司从事集合资产管理业务，应当依据法律、行政法规和中国证监会的规定，与客户、资产托管机构签订集合资产管理合同，约定客户、证券公司、资产托管机构的权利义务。

集合资产管理合同应当包括中国证券业协会制定的合同必备条款。

第十二条 计划说明书、集合资产管理合同应当包括风险揭示条款，详细说明下列风险的含义、特征和可能引起的后果：

（一）市场风险；

（二）管理风险；

（三）流动性风险；

（四）证券公司因停业、解散、撤销、破产，或者被中国证监会撤销相关业务许可等原因不能履行职责的风险；

（五）其他风险。

证券公司应当制作风险揭示书，充分揭示上述风险的含义、特征、可能引起的后果。风险揭示书的内容应当具有针对性，表述应当清晰、明确、易懂，符合中国证券业协会制定的标准格式。证券公司、代理推广机构应当将风险揭示书交客户签字确认。客户签署风险揭示书，即表明已经理解并愿意自行承担参与集合计划的风险。

第十三条 中国证监会依照法律、行政法规、《试行办法》、本细则和行政许可实施程序的规定，在规定期限内对证券公司设立集合计划的申请进行审核。经审核符合条件的，作出批准决定；经审核不符合条件的，作出不予批准决定并说明理由。

第三章 业务规则

第十四条 集合计划募集的资金应当用于投资中国境内依法发行的股票、债券、证券投资基金、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品以及中国证监会认可的其他投资品种。

经中国证监会及有关部门批准，证券公司可以设立集合计划在境内募集资金，投资于中国证监会认可的境外金融产品。

第十五条 证券公司应当指定投资主办人，负责集合计划的投资管理事宜。

投资主办人发生变更的，证券公司应当提前或者在合理时间内按照集合资产管理合同约定的方式披露，并向住所地中国证监会派出机构报告。

第十六条 证券公司应当自行推广集合计划，或者委托证券公司的客户资金存管银行代理推广集合计划。

第十七条 证券公司、代理推广机构应当按照有关规则，了解客户身份、财产与收入状况、证券投资经验、风险承受能力和投资偏好等，并以书面和电子方式予以详细记载、妥善保存。代理推广机构应当将其保存的客户信息和资料向证券公司提供。

客户应当如实披露或者提供相关信息和资料，并在集合资产管理合同中承诺信息和资料的真实性。

第十八条 证券公司、代理推广机构应当按照经核准的集合资产管理合同和推广代理协议的约定推广集合计划，指定专人向客户如实披露证券公司的业务资格，全面、准确地介绍集合计划的产品特点、投资方向、风险收益特征，讲解有关业务规则、计划说明书和集合资产管理合同内容以及客户投资集合计划的操作方法，并充分揭示投资风险。

第十九条 集合计划推广期间，证券公司、代理推广机构应当将计划说明书、集合资产管理合同文本和推广材料置备于营业场所。

计划说明书、集合资产管理合同文本应当与中国证监会核准的文本内容一致。推广材料应当简明、易懂。

第二十条 证券公司、代理推广机构应当根据了解的客户情况，推荐与客户风险承受能力相匹配的集合计划，引导客户审慎作出投资决定。

第二十一条 禁止通过电视、报刊、广播及其他公共媒体推广集合计划。禁止通过签订保本保底补充协议等方式，或者采用虚假宣传、夸大预期收益和商业贿赂等不正当手段推广集合计划。

第二十二条 客户应当以真实身份参与集合计划，委托资金的来源、用途应当符合法律法规的规定，客户应当在集合资产管理合同中对此作出明确承诺。客户未作承诺，或者证券公司、代理推广机构明知客户身份不真实、委托资金来源或者用途不合法的，证券公司、代理推广机构不得接受其参与集合计划。

自然人不得用筹集的他人资金参与集合计划。法人或者依法成立的其他组织用筹集的资金参与集合计划的，应当向证券公司、代理推广机构提供合法筹集资金的证明文件；未提供证明文件的，证券公司、代理推广机构不得接受其参与集合计划。

证券公司、代理推广机构发现客户委托资金涉嫌洗钱的，应当按照《中华人民共和国反洗钱法》和相关规定履行报告义务。

第二十三条 证券公司以自有资金参与集合计划，应当符合法律、行政法规和中国证监会的规定，并按照《公司法》和公司章程的规定，获得公司股东会、董事会或者其他授权程序的批准。集合计划存续期间，证券公司不得收回参与的自有资金。

证券公司参与一个集合计划的自有资金，不得超过计划成立规模的5%，并且不得超过2亿元；参与多个集合计划的自有资金总额，不得超过证券公司净资本的15%。

证券公司以自有资金参与集合计划的，在计算净资本时，应当根据承担的责任相应扣减公司投入的资金。扣减后的净资本等各项风险控制指标，应当符合中国证监会的规定。

第二十四条 集合计划推广期间，证券公司、代理推广机构应当在规定期限内，将客户参与资金存入集合计划份额登记机构指定的专门账户。集合计划设立完成、开始投资运营之前，不得动用客户参与资金。

第二十五条 证券公司应当在计划说明书约定期限内，完成集合计划的推广和设立。

第二十六条 集合计划推广结束后，证券公司应当聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所，对集合计划募集的资金进行验资，出具验资报告。

第二十七条 集合计划成立应当具备下列条件：

（一）推广过程符合法律、行政法规和中国证监会的规定；

（二）募集金额不低于1亿元人民币；

（三）客户不少于2人；

（四）符合集合资产管理合同及计划说明书的约定；

（五）中国证监会规定的其他条件。

第二十八条 证券公司应当将集合计划资产交由依法可以从事客户交易结算资金存管业务的商业银行或者中国证监会认可的其他资产托管机构托管。

资产托管机构应当按照中国证监会的规定和集合资产管理合同的约定，履行安全保管集合计划资产、办理资金收付事项、监督证券公司投资行为等职责。

第二十九条 资产托管机构应当依据中国证监会的批准文件，按照规定为每个集合计划开立专门的资金账户，在证券登记结算机构开立专门的证券账户。

资金账户名称应当是“集合资产管理计划名称”，证券账户名称应当是“证券公司名称－资产托管机构名称－集合资产管理计划名称”。

第三十条 证券公司应当与证券登记结算机构签订协议，委托其担任集合计划的份额登记机构，并约定份额登记相关事项。

证券公司、资产托管机构、证券登记结算机构、代理推广机构应当按照相关协议，办理参与、转换、退出集合计划的份额登记、资金结算等事宜。

第三十一条 集合计划在证券交易所的证券交易，应当通过专用交易单元进行。集合计划账户、专用交易单元应当报证券交易所、证券登记结算机构以及证券公司住所地中国证监会派出机构备案。

第三十二条 集合计划资产估值等会计核算业务，应当由证券公司办理，资产托管机构复核。

证券交易所、证券登记结算机构应当每日将集合计划的交易、清算、交收等数据，同时发送证券公司和资产托管机构。

第三十三条 集合计划的规模、投资范围、投资比例，应当符合《试行办法》及本细则的规定，以及集合资产管理合同、计划说明书的约定。

第三十四条 单个集合计划持有一家公司发行的证券，不得超过集合计划资产净值的10%。证券公司将其管理的客户资产投资于一家公司发行的证券，不得超过该证券发行总量的10%。

集合计划申购新股，可以不设申购上限，但是申报的金额不得超过集合计划的现金总额，申报的数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。

第三十五条 集合计划应当对流动性作出安排，在开放期保持适当比例的现金、到期日在一年以内的政府债券或者其他高流动性短期金融工具。

第三十六条 集合计划存续期间,客户不得少于2人；计划资产净值不得连续20个交易日低于1亿元人民币。

第三十七条 集合计划存续期间，证券公司、证券登记结算机构、代理推广机构不得为客户办理集合计划份额转让事宜，法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。

第三十八条 集合计划发生的费用，可以按照集合资产管理合同的约定，在计划资产中列支。集合计划成立前发生的费用，以及存续期间发生的与推广有关的费用，不得在计划资产中列支。

第三十九条 证券公司可以设立存续期间不办理计划份额参与和退出的集合计划。

根据集合计划的类型、特点和客户需求，集合计划需要设立开放期的，集合资产管理合同应当对客户参与、退出集合计划的时间、次数、程序及其限制等事项作出明确约定。

第四十条 证券公司、资产托管机构应当按照集合资产管理合同约定的时间和方式，至少每周披露一次集合计划份额净值。

第四十一条 集合计划存续期间，证券公司应当按照集合资产管理合同约定的时间和方式向客户寄送对账单，说明客户持有计划份额的数量及净值，参与、退出明细，以及收益分配等情况。

第四十二条 证券公司、资产托管机构应当在每季度结束之日起15日内，按照集合资产管理合同约定的方式向客户提供季度资产管理报告、资产托管报告，并报证券公司住所地中国证监会派出机构备案。

证券公司、资产托管机构应当在每年度结束之日起60日内，按照集合资产管理合同约定的方式向客户提供年度资产管理报告、资产托管报告，并报证券公司住所地中国证监会派出机构备案。

第四十三条 证券公司应当聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所，对每个集合计划的运营情况进行年度审计。集合计划审计报告应当在每年度结束之日起60日内，按照集合资产管理合同约定的方式向客户和资产托管机构提供，并报证券公司住所地中国证监会派出机构备案。

第四十四条 集合资产管理合同需要变更的，证券公司应当按照集合资产管理合同约定的方式取得客户和资产托管机构同意，保障客户选择退出集合计划的权利，并对相关后续事项作出合理安排。

集合资产管理合同变更下列事项，应当经中国证监会同意，变更其他事项，应当报证券公司住所地中国证监会派出机构备案：

（一）集合计划管理期限；

（二）集合计划规模上限、投资范围、投资比例；

（三）计划管理人、资产托管机构的报酬标准；

（四）计划管理人、资产托管机构；

（五）中国证监会规定的其他事项。

第四十五条 集合计划展期应当符合下列条件：

（一）集合计划运营规范，证券公司、资产托管机构未违反集合资产管理合同、计划说明书的约定；

（二）集合计划展期没有损害客户利益的情形；

（三）资产托管机构同意继续托管展期后的集合计划资产；

（四）证券公司以自有资金参与集合计划的，承诺展期期间不收回参与的自有资金；

（五）中国证监会规定的其他条件。

证券公司应当在计划存续期届满3个月前，向中国证监会提出计划展期申请。展期申请材料包括展期申请报告、集合资产管理合同、计划说明书、计划运作情况说明和中国证监会要求的其他材料。

第四十六条 中国证监会同意展期的，证券公司应当按照集合资产管理合同约定通知客户。集合资产管理合同应当对通知客户的时间、方式以及客户答复等事项作出明确约定。

客户选择不参与集合计划展期的，证券公司应当对客户的退出事宜作出公平、合理的安排。

第四十七条 集合计划存续期届满，不符合本细则规定的成立条件和展期条件的，不得展期。

集合计划展期后5日内，证券公司应当将展期情况报住所地中国证监会派出机构备案。

第四十八条 集合资产管理合同应当按照公平、合理、公开的原则，对巨额退出和连续巨额退出的认定标准、退出顺序、退出价格确定、退出款项支付、告知客户方式，以及单个客户大额退出的预约申请等事宜作出明确约定。

第四十九条 有下列情形之一的，集合计划应当终止：

（一）计划存续期间，客户少于2人，或者连续20个交易日计划资产净值低于1亿元人民币；

（二）计划存续期满且不展期；

（三）计划说明书约定的终止情形；

（四）法律、行政法规及中国证监会规定的其他终止情形。

第五十条 集合计划终止的，证券公司应当在发生终止情形之日起5日内开始清算集合计划资产。清算后的剩余资产，应当按照客户持有计划份额占计划总份额的比例或者集合资产管理合同的约定，以货币资金的形式全部分配给客户。

证券公司应当在清算结束后15日内，将清算结果报住所地中国证监会派出机构备案。

第五十一条 证券公司、资产托管机构和代理推广机构应当妥善保管集合资产管理合同、客户资料、交易记录、业务档案等文件、资料和数据，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者销毁。上述文件、资料和数据保存期限不得少于20年。

第四章 风险管理与内部控制

第五十二条 证券公司从事集合资产管理业务，应当建立健全投资决策、公平交易、会计核算、风险控制、合规管理等制度，制定业务操作流程和岗位手册，覆盖集合资产管理业务的产品设计、推广、研究、投资、交易、清算、会计核算、信息披露、客户服务等环节。

证券公司应当将前款所述管理制度报公司住所地中国证监会派出机构备案。住所地中国证监会派出机构应当对公司制度及其执行情况进行核查。

第五十三条 证券公司应当实现集合资产管理业务与证券自营业务、证券承销业务、证券经纪业务及其他证券业务之间的有效隔离，防范内幕交易，避免利益冲突。

同一高级管理人员不得同时分管资产管理业务和自营业务；同一人不得兼任上述两类业务的部门负责人；同一投资主办人不得同时办理资产管理业务和自营业务。

集合资产管理业务的投资主办人不得兼任其他资产管理业务的投资主办人。

第五十四条 证券公司应当完善投资决策体系，加强对交易执行环节的控制，保证资产管理业务的不同客户在投资研究、投资决策、交易执行等各环节得到公平对待。

证券公司应当对资产管理业务的投资交易行为进行监控、分析、评估和核查，监督投资交易的过程和结果，保证公平交易原则的实现。

第五十五条 证券公司从事集合资产管理业务，应当遵循公平、诚信的原则，禁止任何形式的利益输送。

证券公司的集合资产管理账户与证券自营账户之间或者不同的证券资产管理账户之间不得发生交易，有充分证据证明已依法实现有效隔离的除外。

第五十六条 证券公司应当为集合计划建立独立完整的账户、核算、报告、审计和档案管理制度，设定清晰的清算流程和资金划转路径，公司风控、稽核等部门应当对集合资产管理业务的运营和管理实施监控和核查。

第五十七条 证券公司合规部门应当对集合资产管理业务和制度执行情况进行检查，发现违反法律、行政法规、中国证监会规定或者公司制度行为的，应当及时纠正处理，并向住所地中国证监会派出机构报告。

证券公司应当在每年度结束之日起60日内，将资产管理业务合规检查年度报告报证券公司住所地中国证监会派出机构备案。

第五十八条 证券公司从事集合资产管理业务，不得有下列行为：

（一）向客户作出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺；

（二）挪用集合计划资产；

（三）募集资金不入账或者其他任何形式的账外经营；

（四）募集资金超过计划说明书约定的规模；

（五）接受单一客户参与资金低于中国证监会规定的最低限额；

（六）使用集合计划资产进行不必要的交易；

（七）内幕交易、操纵证券价格、不正当关联交易及其他违反公平交易规定的行为；

（八）超出公司经营范围从事集合资产管理业务；

（九）法律、行政法规及中国证监会禁止的其他行为。

第五十九条 资产托管机构应当指定专门部门办理集合计划资产托管业务。

资产托管机构应当对集合计划资产独立核算、分账管理，保证集合计划资产与资产托管机构自有资产相互独立，集合计划资产与其他客户资产相互独立，不同集合计划资产相互独立。

第六十条 证券公司、资产托管机构、代理推广机构应当建立必要的信息技术支持系统，为集合资产管理业务的风险管理和内部控制提供技术保障。

第五章 监督管理

第六十一条 集合计划成立之日起5日内，证券公司应当将集合计划的推广、合同签订、验资和计划设立情况报住所地中国证监会派出机构备案。

第六十二条 集合计划存续期间，发生对集合计划持续运营、客户利益、资产净值产生重大影响的事件，证券公司应当按照集合资产管理合同约定的方式及时向客户披露，并向住所地中国证监会派出机构报告。

第六十三条 证券公司发现资产托管机构、代理推广机构违反法律、行政法规和中国证监会的规定，或者违反推广代理协议、托管协议的，应当予以制止，并及时报告证券公司住所地中国证监会派出机构。

第六十四条 资产托管机构、证券交易所、证券登记结算机构、代理推广机构应当认真履行职责，发现证券公司违反法律、行政法规和中国证监会的规定，或者违反有关协议、合同约定的，应当予以制止，并及时报告证券公司住所地中国证监会派出机构。

第六十五条 中国证监会及其派出机构依法履行对集合资产管理业务的监管职责，证券公司、资产托管机构和代理推广机构应当予以配合。

第六十六条 证券公司集合资产管理业务制度不健全，净资本或其他风险控制指标不符合规定，或者违规从事集合资产管理业务的，中国证监会及其派出机构应当依法责令其限期改正，并可以采取下列监管措施：

（一）责令增加内部合规检查次数并提交合规检查报告；

（二）对公司高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行监管谈话，记入监管档案；

（三）责令处分或者更换有关责任人员，并报告结果；

（四）责令暂停证券公司集合资产管理业务；

（五）法律、行政法规和中国证监会规定的其他监管措施。

证券公司被中国证监会暂停集合资产管理业务的，暂停期间不得签订新的集合资产管理合同。

第六十七条 证券公司违反法律、行政法规的规定，被中国证监会依法撤销证券资产管理业务许可、责令停业整顿，或者因停业、解散、撤销、破产等原因不能履行职责的，证券公司应当按照有关监管要求妥善处理有关事宜。集合资产管理合同应当对此作出相应约定。

第六十八条 证券公司、资产托管机构、证券登记结算机构、代理推广机构及其相关人员从事集合资产管理业务违反本细则规定的，中国证监会依照法律、行政法规和中国证监会的有关规定作出行政处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。

第六章 附则

第六十九条 本细则规定的日以工作日计算，不含法定节假日。

第七十条 本细则自2008年7月1日起施行。

[摘要]由于我国立法不完善，执法不严，企业商业秘密保护意识薄弱，共同促成了商业秘密侵权案件取证难、认定难、保护难。商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。当前，加强商业秘密保护刻不容缓。对于企业来说，商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济；对于执法者（尤其是司法机关）来说，应当适当降低权利人的维权难度，严惩违法行为；对于立法者来说，应当不断完善商业秘密保护的法律规范。
[关键词] 商业秘密 秘密点 保密措施 举证责任 证据保全 司法鉴定

一位经济学家说过，20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败，而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。任何企业都有自己的商业秘密，对于一个掌握核心商业秘密并据此获得竞争优势的企业来说，能否通过强有力的保护措施继续持有其商业秘密，将决定企业能否继续保持其核心竞争力，甚至决定着企业的生死存亡。 然而，我国商业秘密保护现状却不容乐观，商业秘密侵权纠纷案件尤其是人才流动中的侵犯商业秘密纠纷案件频发，愈演愈烈，商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。笔者近期接受商业秘密权利人的委托代理多起商业秘密侵权案件，虽然历经周折，最终追究了侵权者的刑事责任或者民事责任，但其中暴露出了诸多法律问题，本文略作探讨，以期对完善我国商业秘密保护制度、加强企业商业秘密保护有所裨益。
一、 如何举证“权利人拥有商业秘密”？
首当其冲的问题是，权利人应当提供哪些商业秘密信息？权利人拥有数量众多甚至难以计数的技术信息和经营信息，而权利人主张权利时往往无法准确知晓侵权者使用了哪一部分信息。这使权利人面临“二难”选择：如果提供所有的商业秘密信息——几乎是不可能完成的任务，不但种类、数量繁杂，难以枚举，而且法院也不胜其烦，在审理过程中还面临被“二次泄密”的可能性；如果仅仅根据推测提供有可能被窃取的信息，侵权者的侵权责任有可能被弱化，甚至不构成侵权。商业秘密侵权案件与一般知识产权侵权案件显著不同之处在于：为防止原告通过证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己的技术秘密的范围，法庭必须在证据交换前，明确限定原告秘密点的时点，即一般在证据交换结束前。证据交换结束后，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容，请求扩其秘密点的范围，一般不予准许，除非原告有证据证明该信息原本属其所有。 笔者认为，比较可行的方案是，权利人在起诉时仅提供最有可能被侵权的商业秘密信息，而在证据交换时权利人应携带所有可能被侵权的商业秘密信息原件，一旦在证据交换过程中发现对方的侵权线索，应当庭补充提供自己相应的商业秘密证据；如果在证据交换过程中发现对方的侵权行为不涉及已提供的部分商业秘密信息，应当庭撤回已提供的相关证据。
在合理确定拟提供的商业信息的范围后，如何证明该商业信息构成商业秘密？根据我国《反不正当竞争法》第十条 的规定，商业秘密的构成要件包括四部分：秘密性（不为公众所知悉）、价值性、实用性、保密性（保密措施）。一般认为，原、被告双方就涉案信息发生争议，该信息当然具备价值性和实用性，无需当事人另行举证。目前，江苏省法院系统尚没有因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例。 因此，权利人的商业信息是否构成商业秘密的关键在于证明其是否具有秘密性（不为公众所知悉）和保密性（保密措施）。
首先，权利人的商业信息是否不为公众所知悉，作为消极事实而且涉及到专业技术问题，权利人举证难度大，除非侵权者提供反证有关信息不构成不为公众所知悉 ，法院一般通过司法鉴定手段认定“权利人的商业信息是否为公众所知悉”。需要注意的是，利用公知信息形成的特色组合，作为整体可以获得商业秘密保护。 在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下，不能将其各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。
其次，如何认定权利人是否采取了保密措施？权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。保密措施并非要做到万无一失，只要求权利人主观上有保密意愿、保密措施可识别、他人通过正当方式不能轻易获得即可。
在办案过程中，笔者发现企业存在以下问题导致举证困难：
1. 企业缺少证据意识。
有的企业根本不保存研发资料、技术图纸的原始档案，有的企业因为不断进行技术更新，仅保留最新的技术图纸而没有保留更新前的技术图纸，直接导致侵权者使用更新前的技术图纸生产产品无法被认定构成侵权。
2. 企业缺乏保密意识。
首先，企业为了说明产品的技术优势，将产品的关键技术参数放入公司网站或者产品宣传手册中予以展示，直接导致权利人的技术信息成为公知信息而丧失秘密性。
其次，有的企业根本没有保密意识，未采取任何具体的保密措施，有的企业仅仅局限于签订笼统的保密条款或者保密协议或者制定笼统的保密制度，个别企业会对技术图纸加盖“受控”或者“保密”字样的标志或者安装专业的加密管理软件，但是管理不严，保密措施形同虚设，他人可以随意获取。例如，在恒利公司清算组与国贸公司、宇阳公司侵害商业经营秘密纠纷案【（2012）民监字第253号】中，最高人民法院指出，派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务，无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望，不能构成作为积极行为的保密措施。
二、 如何举证“对方侵犯权利人的商业秘密”？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十四条的规定，权利人需要举证证明对方的商业信息（技术信息或者经营信息）与其商业秘密相同或者实质相同以及对方采取不正当手段的事实。
首先，如欲证明侵权者的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同，其前提条件是需要提供侵权者的商业信息。这对于商业秘密的权利人而言，直接调查收集侵权者的商业信息几乎是不可能完成的任务。因为商业秘密不象专利等可以直接体现在公开销售的产品上，其更多地体现在产品的形成或销售过程中，这是发生在企业经营内部的行为。 最高人民法院在“成都佳灵电气制造有限公司诉成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷上诉案”中也明确指出，“以两个产品的功能或者功能参数相同推定两个产品所采用的技术方案也一定相同，显然是一种缺乏科学依据的做法，相同功能的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。” 在侵犯商业秘密案件中，如有初步证据证明侵权者聘用接触权利人商业秘密的（原）员工并与权利人生产、销售同类产品，为了调查、收集侵权者的商业信息证据，一般可采取以下方式：
1. 向人民法院申请证据保全。
这是当事人的基本诉讼权利，实际效果难以一概而论。一方面，有的法院基于各方面的考虑，不同意到侵权单位查封、扣押其商业信息；另一方面，即使法院裁定证据保全，如侵权单位拒不配合，法院难以强制执行。
2. 向工商行政管理机关举报，要求予以行政查处。
随着我国国家知识产权战略的实施与推进，工商行政机关对于查处知识产权侵权案件表现出较高的积极性，尤其是权利人为外国企业或者大型企业。如果工商行政管理机关认为侵权者涉嫌侵犯商业秘密或者进行不正当竞争，将予以立案并依法查处。但是，由于工商行政管理机关长期办理商标侵权、著作权侵权等不需要专业技能的案件，缺少办理商业秘密侵权案件的经验与专业技能，需要律师与之积极沟通与配合，方可能取得实效。同时，与人民法院面临同样的困境，其强制执行力较弱，一旦侵权单位拒不配合，难以获得有效证据。
3. 向公安机关经侦大队举报，争取刑事立案。
侵犯商业秘密罪的追诉标准为侵犯商业秘密给权利人造成的损失数额在五十万元以上的。公安机关拥有强大的侦查力量和先进的技术设备，到侵权单位调查取证几乎不会遇到什么阻力，获得侵权证据的可能性最高；其不足之处在于刑事立案的证据标准较高。
在调查、收集到侵权者的商业信息后，需要进行比对，才能确定侵权者的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相同。而比对的前提是，权利人必须明确秘密点，其中技术信息的秘密点的确定最为复杂。商业秘密的权利人往往希望将产品的整套技术图纸或者生产工艺全部作为商业秘密予以保护，但是大多数情况下其中含有许多公知技术信息 ，二者必须区分开来，法院会要求权利人具体指出技术图纸或者生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密，这需要权利人的技术人员甚至专门聘请的技术专家对秘密点进行书面说明。秘密点确定后，对于经营信息，法院可以直接进行对比并得出结论；对于技术信息，法院一般会将原告的技术资料、秘密点说明和被告的技术资料及其抗辩证据作为鉴定材料委托鉴定机构对被告的技术信息与权利人的技术秘密是否相同或者实质相同出具鉴定意见。如果被告提供虚假的技术信息，权利人对被告提供的技术方案有异议，认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或者无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的，可先就被告的技术的实用性进行鉴定。
如果无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息，其结果可想而知 ，目前尚未看到人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十五条 的规定推定被告侵权成立的商业秘密案件。实践中，很多数情况下权利人因无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息而被迫放弃追究侵权者的法律责任，这是商业秘密案件数量极少的一大主因。据最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况所记载的数据统计，全国地方人民法院2010-2012年度每年新收不正当竞争民事一审案件分别为1131件，1137件，1123件（可以毫不夸张地说，其中大部分不是商业秘密案件），以侵犯商业秘密罪判决的案件分别为50件，49件、43件。
其次，司法实践中权利人几乎无法提供直接证据证明侵权者采取不正当手段的事实。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18 号）第25条规定，商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。 这确立了“实质相同加接触”原则，适当降低了权利人的举证责任。
三、 如何举证“权利人因被侵权所受到的损失”？
我国现行法律对于民事案件中如何确定权利人的损失作了明确规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十七条的规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。” “因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”结合《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（2001）21号）第二十条的规定，权利人因被侵权所受到的损失应区分以下情况分别确定：
1. 侵权行为导致商业秘密被公开的，权利人的损失应当根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
2. 侵权行为未导致商业秘密被公开的，权利人的损失可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行确定。具体来说，包括：（1）根据权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算；（2）根据侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算；（3）根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。合理利润一般按照侵权者的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权者，可以按照销售利润计算；（4）适用定额赔偿办法计算。适用定额赔偿办法时，应当根据以下因素综合确定赔偿数额：侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等；原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益；合理的转让费、许可使用费等收益、报酬；被告的过错程度；被告有无侵权史；被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录；等等。
司法实践中，权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的数量，几乎无法举证，因为多数情况下，权利人的产品销量并未因侵权而直接减少，即使销量减少，也可能是市场其他因素导致，难以证明二者之间的因果关系。考虑到实践中侵权单位的财务账册不规范、不健全以及侵权产品的利润一般远低于权利人的产品利润，因此，以“侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积”计算权利人的损失是一种较为常用的方法，例如，“昆山埃索托普化工有限公司、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司诉上海化工研究院、原审被告陈伟元、程尚雄、强剑康侵害商业秘密纠纷上诉案[上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第40号民事判决书] ”即采用这一计算方法。
关于侵权产品的销售数量，一般可以通过以下途径调查取证：
1. 向人民法院申请证据保全，查封、扣押侵权单位的财务账册、销售合同、发票等证据，委托审计。
2. 向人民法院申请调查、收集证据，到侵权单位所在地的国家税务局查询侵权单位的增值税专用发票开具明细。
3. 向侵权单位的买方调查、收集有关销售合同、发票证据。
关于权利人的每件商业秘密产品的合理利润，可以聘请审计单位对此进行专项审计。其中，合理利润按照营业利润而非税后利润计算符合计算侵权损害赔偿额的一般原则 ，因为权利人获得赔偿后仍需要缴纳企业所得税，审计过程中应当予以特别注意。
侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。在刑事案件中如何确定权利人的损失，我国刑事法律未作明确规定，司法实践中做法不一。例如，“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ”按照该行业平均利润标准计算侵权者所获得的利润，视为权利人的损失；“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 在未认定侵权导致商业秘密被公开的情况下，直接参照权利人技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算权利人的经济损失；“幸发芬侵犯商业秘密上诉案[湖北省汉江市中级人民法院（2008）汉刑终字第9号刑事裁定书]” 引用《中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》 ，认为“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”笔者曾在一起侵犯商业秘密刑事案件中作为受害人的代理人参加刑事诉讼，主张我国刑事法律未规定如何确定权利人的损失，应当参照民事法律规定执行，即“权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数×权利人每件产品的合理利润可以视为权利人因侵权所受到的损失”,最终为检察院和法院所采纳。该刑事案件作为唯一一起侵犯商业秘密罪案入选2012江苏法院知识产权司法保护典型案例 。
四、 权利人能否提起刑事附带民事诉讼？
关于侵犯商业秘密刑事案件中被害人能否提起刑事附带民事诉讼，司法实践中做法不一。例如，最高人民法院公报案例“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ” 和最高人民法院公布的典型案例“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 均支持被害人提起刑事附带民事诉讼，而最高人民法院公布的典型案例“苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良侵犯商业秘密上诉案[辽宁省沈阳市中级人民法院（2007）沈刑二终字第259号刑事判决书] ”中明确指出，侵犯商业秘密罪案不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款 规定的附带民事诉讼的范畴。
无锡市中级人民法院、无锡市人民检察院、无锡市公安局于2011年6月30日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题的意见（试行）》第二十六条规定，“在适用刑法第六十四条时，除有确切证据证明被害人的合法财产为犯罪分子所占有而应当及时返还外，知识产权权利人对犯罪分子主张知识产权侵权损失赔偿的，应另行通过民事诉讼程序处理，而不宜从犯罪分子的违法所得中直接退赔。”因此，无锡市中级人民法院及其基层法院均不受理侵犯知识产权刑事案件的被害人提起刑事附带民事诉讼。被害人必须等待刑事案件结束后另行提起民事诉讼请求侵权者承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，这无形中增加了被害人的时间成本和诉讼成本，也不利于节约司法资源。
笔者认为，根据我国《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条的规定，只要被害人因为被告人的犯罪行为而遭受物质损失，就有权提起刑事附带民事诉讼，侵犯商业秘密刑事案件的被害人不应被排除在外。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）将刑事附带民事诉讼范围局限于人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失两种情形，与法律规定不符，应尽早予以修改或者废止。
五、 加强商业秘密保护的对策
“企业员工离职后另行设立公司或者跳槽到竞争对手单位，生产与原单位相同的产品，以低价恶性竞争”几乎是每一个商业秘密侵权案件中的经典桥段。企业的商业秘密之所以会泄漏，一方面则源于企业普遍缺少保密意识，他人可以轻易获取企业的商业秘密；另一方面源于我国立法不完善，执法不严，违法成本过低。如何加强商业秘密保护，是立法者、执法者（包括行政机关和司法机关）、企业共同面对的课题。
首先，对于企业来说，应当增强保密意识和证据意识，事前防范是关键。
商业秘密一旦泄露，不但难以追究侵权者的法律责任，而且商业秘密随时可能被公开而丧失价值。因此，商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济。笔者建议，企业应当通过以下方面加强商业秘密保护：
1. 建立商业秘密保护规章制度；
2. 建立专门的商业秘密管理机构；
3. 明确商业秘密的范围，分类并划分等级；
4. 建立全方位、多层次、针对性的保密措施。例如：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；等等。