法律观察：2009年商品房开发与销售新规

陈召利


　　2009年，对于房地产市场可谓是相当不平凡的一年，从年初的冷冷清清，到如今的如火如荼，仿佛经历了一次过山车。房地产市场的快速回暖，让房地产开发企业又一次兴奋起来。但是，与此同时，国家和地方在房地产开发与销售方面又出台不少新规，房地产开发企业对此应当予以充分重视。



新规一：严格限制商品住宅用地的出让面积



　　为贯彻落实《国务院关于批转发展改革委等部门关于抑制部分行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展若干意见的通知》（国发〔2009〕38号），进一步增强土地政策参与宏观调控的自觉性和主动性，严格土地供应政策，抑制部分行业产能过剩和重复建设，促进产业结构调整和节约集约利用土地，依据国家有关产业政策，我部在国土资源部和国家发展改革委共同发布的《限制用地项目目录（2006年本）》和《禁止用地项目目录（2006年本）》的基础上，国土资源部于2009年11月10日印发《限制用地项目目录(2006年本增补本)》和《禁止用地项目目录(2006年本增补本)》，规定商品住宅项目宗地出让面积不得超过下列标准：小城市（镇）7公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷。



　　规定单块土地出让面积的上限除不仅能够在一定程度上防范房地产开发企业利用雄厚资金拿地垄断，客观上还有利于避免滋生房地产开发企业囤地问题。按照国内目前的房地产开发模式，当单块房地产用地面积过大时，房地产开发企业一般会将其分期开发，一年只开发几分之一，这样就导致整个开发周期可能会长达数年，这客观上造成了“囤地”的可能。



新规二：严格规范商品房预售行为



　　江苏省住房与城乡建设厅于2009年10月12日下发《关于进一步规范商品房预（销）售行为的通知》（苏建函房〔2009〕669号），进一步加强商品房预售管理、规范商品房预（销）售行为，制止开发商的捂盘、囤房行为。主要包括以下内容：



　　（一）房地产开发企业预售商品房，原则上应当以项目为单位申请预售许可，不得分层、分单元申请预售许可；对开发建设规模较大、实行分期开发和分期交付的商品房项目，可按照分期开发的规模申请预售许可。



　　（二）房地产开发企业取得《商品房预售许可证》后，应当在规定的时间内销售商品房。开发企业应一次将取得预售许可的全部房源上网销售，不得以各种借口分批、分次销售，严禁捂盘惜售、囤积房源，不得进行虚假交易、炒卖房号。未取得商品房预售许可证的项目，房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购（包括认定、登记、选号等）的名义收取预订款性质费用等各种方式变相预售商品房。



　　（三）房地产开发企业预售商品房应将预售方案中相关信息在销售现场醒目位置进行公示。现场公示的信息必须与申请预售许可时提供的信息、房产管理部门网上公示的信息保持一致。开发企业预售商品房后必须通过商品房预（销）售合同网上备案系统进行即时备案，并及时修改现场楼盘表中的相关信息。取得商品房预售许可证后的在售商品房项目，如因规划等发生变更使申请预售许可时的相关内容和预售方案发生变化，房地产开发企业应持相关变更文件，及时到原商品房预售许可管理部门办理变更登记手续。商品房预售许可管理部门应根据有关部门批准的变更文件办理预售许可变更登记手续，并及时更新网上公示内容。



新规三：新建12层以下住宅等应当统一设计、安装太阳能热水系统



　　为了从源头上防止和遏制边建设高能耗建筑、边进行建筑节能改造现象，江苏省人民政府于2009年11月4日发布了《江苏省建筑节能管理办法》，自2009年12月1日起施行。该办法明确规定，新建宾馆、酒店、商住楼等有热水需要的公共建筑以及十二层以下住宅，应当按照规定统一设计、安装太阳能热水系统。



　　该办法完善了建筑节能全过程监管制度，在项目可行性研究、规划许可、设计、施工图审查、施工、监理、工程验收、商品房销售等阶段，都提出了明确的节能要求。国家机关办公建筑和大型公共建筑新建、改建、扩建项目的可行性研究报告，应当载明有关建筑能耗指标、节能技术措施等建筑节能的要求，并按照规定编制节能专章。可行性研究报告不符合建筑节能要求的，有关部门不得批准。建设单位不得要求设计单位、施工单位、监理单位降低建筑节能标准进行设计、施工、监理，不得擅自变更施工图节能设计内容。建设工程中使用的建筑材料、产品和设备，应当符合建筑节能标准和施工图设计文件要求。建设单位应当委托工程质量检测机构，对进入施工现场的节能材料和产品，按照有关法律、法规和工程建设强制性标准，开展见证取样检测。在建工程的建筑节能措施应当作为施工现场公示信息之一，在施工现场出入口等显著位置予以公示。房地产开发企业销售商品房时，应当向购买人明示所售商品房的能耗指标、节能措施、保护要求、保温工程保修期等信息，并在商品房买卖合同、质量保证书和使用说明书中载明,对其真实性、准确性负责。
首先需要指出的是，从诉讼证明的角度看，刑事审判中的新证据并不能简单地等同于新发现的证据（实际上，准确的说法应当是“新发现并收集的证据”，不过基于约定俗成和行文的方便，以下均称“新发现的证据”），只有那些新发现且足以影响定罪量刑的证据才属于新证据。那些对定罪量刑没有实际影响的新发现的证据，例如不具有实际证明价值的证据以及虽有证明价值但已有证据足以定案的重复性证据，都不属于本文所探讨的新证据。


一、庭审程序中发现新证据的处理

根据刑事诉讼法第一百九十二条的规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。在一审庭审中，一旦当事人提出此类申请，通常会导致案件延期审理，进而影响审判集中进行，因此，法庭需要对申请的明确性和必要性进行审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第二百二十二条就此规定，法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。实践中，如果人民法院经审查认为，当事人及相关人员申请调取新证据的主张明确，且确有调取新证据的必要，就应当同意申请，并宣布案件延期审理；否则，如果当事人及相关人员申请调取新证据的主张不明确，或者拟调取的证据对于定罪量刑没有实际影响，就不应当同意申请，并在说明理由后继续审理。需要指出的是，对控辩双方的上述申请进行审查，是人民法院主持庭审的职责要求，不过，基于对被告人辩护权的法律保护，只要被告方提出的申请依法有据，人民法院就应当同意。

实践中，公诉机关可能在提起公诉前就已经收集了特定的证据，但并未在提起公诉时将相关证据移送给人民法院，而是在庭审中才申请出示此类开庭前未移送人民法院的证据。尽管我国刑事诉讼法并未设立证据展示制度，但为了避免庭审中的证据突袭，确保被告方的辩护权，原则上公诉机关应当依法在提起公诉时将全案证据材料移送给人民法院，确保辩护方通过阅卷等方式及时了解公诉机关的控诉证据，做好诉讼准备工作。如果公诉人当庭申请出示开庭前未移送给人民法院的证据，辩护方提出异议的，根据《解释》第二百二十一条的规定，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。例如侦查机关依法通过技术侦查手段获取特定的证据材料后，公诉人基于保密的考虑原本未准备在庭审中使用该证据材料，但因其他证据当庭遭到辩护方的质疑导致证据体系受到削弱，不得已而当庭申请出示上述通过技术侦查手段获取的证据材料，对于此种申请，法庭就应当准许。同时需要强调的是，由于辩护方庭前并不知晓此类证据，因此，辩护方提出需要对公诉人当庭申请出示的此类证据（因该类证据在案件提起公诉前就已经发现，故并非本文所探讨的严格意义上的新证据）作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定合理的准备辩护的时间。根据《解释》第二百二十一条的规定，辩护方申请出示开庭前未提交的证据，参照上述做法处理。实践中为了尽量减少上述情况发生，对于召开庭前会议的案件，人民法院应当督促控辩双方充分开展诉讼准备工作，避免因提出新证据而导致庭审中断。

此外，根据刑事诉讼法第一百九十一条的规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院依职权调查核实证据时，如果发现对定罪量刑有重大影响的新证据，根据《解释》第六十六条的规定，应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人；必要时，也可以直接提取，并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。《解释》的上述规定有助于确保准确查明案件事实，但基于客观中立裁判的考虑，人民法院发现新证据后，应当尽量由控辩双方收集相关的证据，即使在必要的情况下直接提取新证据，也应当将相关的证据告知控辩双方，如果案件需要补充开庭，则需要由控辩双方当庭出示相关的证据，并依法对相关的证据进行调查、质证，进而确保审判的公正性。


二、开庭审理后判决前发现新证据的处理

刑事诉讼法第四十八条第二款规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。该规定体现了未经质证不得认证原则的内在要求。审判实践中，证据的质证通常是在庭审中进行的，不过对于一些案件，当事人可能在开庭审理后判决前发现了新证据，此种情况下应当如何处理，有待明确。

基于严格证明和自由证明的划分，对开庭审理后判决前发现的不同类型的新证据，具体的处理程序存在一定的差异。所谓严格证明，是指运用法定证据方法，经过法律规定的证据调查程序（即常规的法庭调查和质证程序）进行的证明。所谓自由证明，是指运用除此以外的方法不受法律规定的约束而进行的证明（例如以查阅卷宗或者电话询问的方式）。一般认为，对于犯罪构成事实和倾向于对被告人从重处罚的量刑事实（其中大部分与犯罪构成事实是重合的）应当适用严格证明，对于那些倾向于对被告人从宽处罚的量刑事实可以适用自由证明。

具体言之，对于开庭审理后判决前发现的影响定罪的新证据，控辩双方通常存在争议，因此应当适用严格证明，即通过补充开庭的方式对该证据进行调查、质证，进而决定是否采用。对于开庭审理后判决前发现的影响量刑的新证据，则需要进一步区分有利于被告人的新证据和不利于被告人的新证据。对于不利于被告人的量刑新证据，在控辩双方存在争议的情况下，应当适用严格证明；对于有利于被告人的量刑新证据，则可以适用自由证明，即庭外征求控辩双方意见即可，当然，如果控辩双方意见不一致的，也应当通过补充开庭的方式对该证据进行调查、质证。


三、复核审程序中发现新证据的处理

由于复核审不需要开庭审理，因此，如果复核审过程中发现新证据，无法像庭审程序那样通过补充开庭的方式进行质证，实践中需要基于诉讼证明的基本原理对各类新证据作出相应的处理。由于《解释》对高级人民法院复核死缓案件与最高人民法院复核死刑案件过程中发现新证据的处理方式作出了不同的规定，因此下文分别加以分析。

对于高级人民法院复核死刑缓期执行案件，根据《解释》第三百四十九条的规定，复核期间出现新的影响定罪量刑的证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照该《解释》第二百二十条的规定审理后依法改判。基于严格证明和自由证明的区分，对于定罪事实和不利于被告人的量刑事实，需要通过庭审质证的方式来决定是否采用，因此，《解释》第三百四十九条规定所指的后一种处理方式，在实践中主要是指复核审期间出现新的有利于被告人的量刑证据。对于此种情形，高级人民法院在复核审过程中可以针对有利于被告人的量刑新证据征求原公诉机关、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人的意见，各方均没有异议的，可以在审理后依法改判。

对于最高人民法院复核死刑案件，《解释》第三百五十条规定，复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。有意见认为，最高人民法院复核死刑案件期间一旦发现新的证据，一律应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。需要重申的是，《解释》该处提到的新证据是指影响定罪量刑的新证据，如果在案证据足以认定案件事实，那么，即使复核期间发现新的证据，因该证据实际上属重复性证据，不影响案件的定罪量刑，故除非案件具备法定的事由，否则不能仅以此为由将案件发回重审。

需要指出的是，人民法院在复核审期间可能会发现定案的证据存在瑕疵，例如关键物证的提取笔录对物证的数量、特征等情况存在记载错误，因此类证据瑕疵影响到定案证据的证据资格，因此需要补正或者作出合理解释。对定案证据的补正或者解释，实际上属于起补充作用的新证据，因复核审期间无法通过开庭方式对此类新证据进行质证，因此可以通过征求原公诉机关、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人的意见的方式予以处理。如果当事人及相关人员对定案证据的补正或者解释认可的，复核审人民法院可以采信定案证据；如果当事人及相关人员对定案证据的补正或者解释提出有效的异议，即该定案证据实际上无法补正或者解释并不合理，复核审人民法院经审查认为定案证据存在疑问，依法不能作为定案根据，进而导致案件事实不清、证据不足的，应当依法撤销原判，发回重新审判。


(作者单位：最高人民法院)