论非法证据排除
——一个行政诉讼的视角

中国政法大学法学院2000级14班 刘永峰

[摘要] 非法证据排除是行政诉讼中一项重要的证据规则。本文从实证法的角度论证了广义说的非法证据的概念和内涵，并进而确立了行政诉讼中的非法证据排除的概念，将此作为本文论说的逻辑起点。进一步的，分析行政诉讼中的非法证据排除的意义，试图揭示行政诉讼中确立非法证据排除制度的价值。最后，以概念和价值为基础，从实然和应然两个角度，本着沟通的态度，对我国法证据排除的规定以及完善进行了初步的分析和探讨。
[关键词]非法证据，排除，概念，价值，规定，完善

一、 逻辑起点：何为行政诉讼视野中的非法证据排除？

诉讼必有证据，“证据问题是整个诉讼活动的中心问题”。 所以，证据问题就成为作为三大诉讼之一的行政诉讼的不可不探讨的问题。
同刑事诉讼、民事诉讼一样，在行政诉讼中，法院裁判认定事实不但要靠证据，而且只有经过双方当事人的质证的证据才能作为依据。法官查明事实的过程，也就是运用证据证明的过程。非法取得的证据材料，能否在法庭上作为证据提，能否作为定案的根据，哪些证据可以采信，哪些证据属于非法证据应当排除，这些问题是行政诉讼中最容易发生价值冲突的问题。所以 ，非法证据排除问题就进入了行政诉讼的视野。
显然，要解决行政诉讼中的非法证据排除问题，首先要对行政诉讼中的非法证据的概念和内涵做一清晰的界定。所以，厘清行政诉讼中的非法证据的概念和内涵就成为本文论说的逻辑起点。
那如何界定行政诉讼中的非法证据的概念和内涵呢？
目下，学术界对非法证据的概念和内涵众说纷纭，归结起来不外狭义与广义两种。广义说认为，非法证据只所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法,而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。
笔者认为，应从从实证法的角度平息广义说和狭义说的纷争，确切地界定“非法证据”的概念和内涵。 一、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称为《行政诉讼法》）第31条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。”该条文规定了行政诉讼证据的七种法定形式，不具备该七种法定证据形式的皆为非法证据。该规定完全可以说明证据的形式不合法即构成非法证据。
二、《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”而该法第34条第二款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”比较该两个条文，我们可以发现，在行政诉讼中，被告无权向原告和证人收集证据，而人民法院却有此权限，因此，我们认为，收集证据的主体显然深刻影响着行政诉讼中的证据是否合法。所以，收集或提供证据的主体不合法即构成非法证据。
三、最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第30条规定：“下列证据不能认定为被述具体行政行为合法的证据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”这一规定显然收集或提供证据的程序、方法不合法即构成非法证据。
四、证据的内容不合法，显然构成非法证据，这是证据法常识，此不详谈。
综上所述，笔者认为，收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，就构成非法证据。
进一步的，通过上面的分析，我们认为，非法证据排除就是符合上述条件的非法证据在行政诉讼实践中不予采纳，排除在定案证据外。

二、 价值终点：行政诉讼中的非法证据排除的意义何在？

经过上面的分析，我们明晰了行政诉讼中的非法证据及非法证据排除的概念和内涵，那么我们为什么要探讨行政诉讼中的非法证据呢？在行政诉讼制度中为什么要建立有关非法证据排除的规则呢？笔者认为主要有以下几个原因：
（一）非法证据排除体现了对人的尊重
对人的关怀始终是法学和良法的终极价值。在法学的视野中，对人的尊重主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。非法证据排除规则在20世纪初确立。这个规则本身是对非法证据的否定、将通过侵犯个人权利的手段而获取的证据排除在定案证据之外。这样，非法证据排除实际上起到了保护个人权利的权利，体现了对人的尊重。
（二）非法证据排除体现了是宪法至上性的必然要求
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法第35——43条分别肯认了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各项权利和自由。在行政诉讼中，非法证据的收集侵犯了公民的自由和权利，违背了宪法的相关规定，所以说，非法证据的排除是维护宪法权威、保障宪法实施的必然要求。
（三）行政诉讼中的非法证据排除是依法行政的要求，也是行政诉讼制度本身的要求。
依法行政要求行政行为的程序合法。在行政行为中，行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法介入公民的私权领域，收集行政诉讼的证据，从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位。而行政诉讼制度恰恰是：“法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责。” 所以，行政机关违法获取的证据本身就是对行政诉讼制度的本身的误读。

三、 实然与应然：我国法对行政诉讼中的非法证据排除的
规定与完善

在本部分的论述中，一般而言，行政行为的合法性问题是我国行政诉讼中的原告、被告双方争议的焦点，也是行政诉讼中证据主要指向的对象。所以，笔者从行政行为流程中有关证据的主要方面行政调查、行政听证、行政采证三个方面入手，结合我国现行法，来探讨行政诉讼中的非法证据排除问题。

（一） 违反行政调查规则的证据是否应予排除？

行政调查规则包括调查主体，证件主义，法定权限及具体的调查手段、步骤、过程规则，违反这些规则的证据一般要排除。如越权和滥用权利取得的证据，用非法强行搜查等手段和方式取得的证据等。《最高人民法院'关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称为《行政诉讼证据规定》）第58条是对违反行政调查规则的证据是否应予排除问题的原则性规定，该条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该条款将违反行政调查规则的证据的标准限定为两个条件：第一是违反法律禁止性规定。“法律禁止”是指实体法和程序法明文规定不得为之的行为。第二是侵犯他人合法权益的方法。“侵犯他人合法权益的方法”是指获取证据的方法侵犯了他人依法受到保护的法定权利和利益。两个条件只要具备其一就构成违反行政调查规则的非法证据，在行政诉讼中不予采纳。笔者认为：该条款对对违反行政调查规则的证据是否应予排除问题的原则性规定，一是对违反行政程序法的获取的非法证据不予采用，体现了与行政程序法衔接，二者相互配合，对于处于强势的行政权力进行规制，比较好的实现行政诉讼的目的。二是规定采取侵犯他人合法权益的方法获取的证据不予采用，体现了对公民权利的关怀。所以笔者认为，该条款的规定是到位的。
具体而言，《行政诉讼证据规定》第57条规定了违反行政调查规则的证据的几种具体形式：一是严重违反法定程序收集的证据材料； 二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。下面笔者具体分析这三种具体形式：
1、严重违反法定程序收集的证据材料。其包括两层含义：一是在行政程序和诉讼程序中，违反了最基本的正当程序。如先裁决后取证、未告知相关权利等。二是在行政程序和诉讼程序中，采用法律、法规、司法解释和规章所禁止的方法收集证据的情形。对此笔者认为本条的规定使行政程序实施有了切实的保障。但对于本条款中规定“严重”二字使本条款明显逊色，这种规定无疑从某种角度上纵容了一般违反法定程序的执法行为，不利于公共利益和公民、法人或者其他组织的合法权益的保护，忽略了对于程序本身体现的正义、公平的价值内涵的关注。更何况，笔者认为不能从程序的违反程度来决定证据是否可以采信。
进一步的，基于行政权力较之于行政相对人力量的强大，基于行政诉讼对行政权力的制约和控制的价值，笔者认为对于行政权力应当严格依法行使，违反法定程序收集的证据都应当排除，无论严重还是轻微。否则，一方面会使执法人员忽视正当程序而不依法行政，滥用行政权力。同时，目下中国行政权力运行的不容乐观的现状确实又逼迫我们更谨慎的思考这个问题——没有什么比公权力的滥用更为可怕！
当然，对于违反法定程序收集的证据都予以排除是有代价的。比如，在行政处罚中，可能会因为一个程序问题，而错失对一个违反规范的人的处罚。一个国家的法治发展进程本身就是以一次又一次小的代价，一次又一次利益的牺牲来换取的。排除非法证据实际上也是国家为了保护当事人的合法权益而舍弃那些原本可以证明案件事实的证据，这本身就是一种代价，一种追求法治的代价。而在我们提倡依法行政的今天，这种代价与依法行政、依法治国，与保障公民权利相比根本是微乎其微的。
所以，我们认为，从法律规范上看，应该明确而严谨，应禁止的必须明确加以禁止，以达到一体遵行的效力；应当明确规定违反法定程序收集的证据都应当排除。
2、以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。其中包括两层含义：一是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据不能作为定案的证据，即属于非法证据。二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取，但未给他人合法权益造成损害的证据可以作为诉讼的证据使用，即合法证据。
该项规定涉及的取证行为主要有两种：一是行政机关的执法行为，二是自然人的个人行为。笔者认为这一条款的规定弥补了以往行政法对取证手段规定上的不足，进一步完善了行政执法行为。但其中也有不足之处，主要体现在三个方面：一）通过偷拍、偷录、窃听等手段获得的证据不应仅从结果上来加以认定，还应从目的上加以规范，应把二者紧密结合起来，综合考虑。即偷拍、偷录、窃听等手段的使用应符合正当目的，或是为了执法需要，或是为了维权需要，为其他目的而进行的偷拍、偷录、窃听行为，即使取得了违法或犯罪的证据或线索，也不能作为认定的依据，这样以防止该手段在现实生活中被滥用，而对个人的生活和工作构成威胁。二）应规范行政机关采用偷拍、偷录、窃听等手段的审批程序，从程序上把好使用关。对当事人使用该手段的程序作出明确限制，以防止该手段的滥用。三）应在法条中进一步明确他人的合法权益的范围，以便执法中明确判断。秘密取证的情况从目前看仍很复杂，而单纯从本条规定来鉴别证据是否具有合法性仍很“原则”。
3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，是指当事人采用利益引诱的方法，故意捏造虚假情况和歪曲、掩盖事实真相的方法或以不法损害相恐吓以及采用激烈的强制方法所获取的证据。因其手段违反法律的规定，也应予以排除。

（二） 违反听证程序规则的证据是否应予排除？
四川省绵阳市人民政府办公室


绵阳市人民政府办公室关于印发《绵阳市机动车停放服务收费管理办法》的通知
　
绵府办发〔2010〕10号


第一条 为加强我市机动车停放服务收费管理，规范机动车停放服务收费行为，保护机动车停放者和停车场经营者的合法权益，根据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车停放服务收费管理办法》(计价格〔2000〕933号)、《四川省定价目录》(川府函〔2002〕158号)等法律和规范性文件，结合我市实际，制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内从事机动车停放服务业的单位、个人以及机动车停放人，均应遵守本办法(汽车客运站内运输班车停放除外)。

第三条 市、县市区、科学城价格主管部门负责本行政区域内机动车停放服务收费的监督管理工作。

市价格主管部门制定绵阳城区机动车停放服务收费管理实施细则，县市区、科学城价格主管部门制定本辖区内机动车停放服务收费管理实施细则。

第四条机动车停放服务收费实行政府定价、政府指导价和市场调节价。

(一)下列机动车停车场停放服务收费实行政府定价：

1、机场、车站、码头、旅游景区(点)、医院、博物馆、图书馆、体育场(馆)、文化馆等场所的停车场；

2、商场、餐馆、茶楼、娱乐场所、宾馆酒店、写字楼、学校、殡葬、企事业单位等建筑物配套的公共停车场(点)；

3、专业经营的停车场(含采用智能化管理等特殊停车方式的停车场)；

4、按国家有关规定设置的城市道路和城市公共用地临时占道停车场(点)；

5、行政执法部门暂扣涉法、涉案车辆停车保管场(站)；

(二)经有关部门同意可对社会开放的住宅区(含居民院落和单位宿舍，下同)对外机动车停放服务收费实行政府指导价。

(三)政府定价、政府指导价以外的机动车停放服务收费实行市场调节价。

第五条 实行政府定价和政府指导价的停车场按停车场类型、停车场等级、停车场所在区域、停放车辆类型、停车时段实行差别收费制度。

停车场类型、停车场等级、停车场区域、停放车辆类型、停车时段的具体划分由政府价格主管部门会同公安、交通管理等部门制定后向社会公布。

第六条政府价格主管部门根据停车场类型、停车场等级、停车场区域、停放车辆类型、停车时段等因素，按照合理补偿经营成本、依法纳税、保本微利的原则制定实行政府定价或政府指导价的停车场停放服务费标准，并向社会公布。

实行政府定价或政府指导价的机动车非占道停放经营成本由停车场地占用费、停车场保险费用、设施设备购置费、维修费、停车场管理人员的工资、社保、福利、停车场正常运转所需的水电费等费用构成。

实行政府定价的机动车临时占道停放服务费由停车场建设费、设施设备购置费、维修费、停车场管理人员的工资、社保、票据工本费、管理费等费用构成。

第七条 机动车停放服务收费采取临时停放收费和包月停放收费两种方式；临时停放实行计时或计次收费，包月停放按月收费。

第八条 车辆停放人购买了车位产权，停车场管理者受产权人委托提供相关服务时，应与产权人协商议定服务内容、收费标准及各自的权利、义务，并签订书面协议。

车辆停放人要求长期租用停车场固定车位的，停放服务费由车辆停放人与停车场经营者协商确定。

第九条 司法机关、行政执法部门扣押涉法、涉案车辆，应按就近停放的原则处理，其收费标准按所在停车场收费标准执行，严禁以任何理由加收其它费用。

第十条有下列情形之一的，不得收取机动车停放服务费：

(一)执行公务的军用车辆和执行公务的有统一标志的制式警用车辆；

(二)正在执行任务的抢险救灾车(含实施作业的自来水、供电、煤气、通讯工程抢修车辆)、救护车、殡仪车等特种车辆以及收投邮件的邮政车辆；

(三)临时占道停车场停放时间不足l5分钟的车辆；

(四)进入住宅区停车场停车不足15分钟的车辆；

(五)进入写字楼、商业区、娱乐场所、宾旅馆、医院等配套停车场不足15分钟的车辆；

(六)在各类停车场临时(以15分钟为限)上下客的出租车；

(七)到党政机关办理事务需停在该机关院内的车辆。

第十一条 各类停车场应当实行明码标价，在入口和交费点醒目位置悬挂由政府价格主管部门监制的机动车停放服务收费价目牌，明确标示收费标准、计费方式等内容。价目牌的监制办法由政府价格主管部门制定。

非占道停车场收取停放服务费必须使用税务部门监制的停车发票。发票必须加盖收费单位公章。

临时占道停车场停车即收费，驾驶员预计停车不足15分钟的应先予声明，否则不予退费。临时占道停车场收取占道费必须使用财政部门监制的“四川省政府非税收入统一定额票据”。

第十二条机动车停车场经营者有下列行为之一的，由政府价格主管部门依照《关于商品和服务实行明码标价的规定》(原国家发展计划委员会令第8号)责令改正，没收违法所得，可并处5000元以下的罚款；没有违法所得的，可处以5000元以下的罚款：

(一)不明码标价的；

(二)不按规定的内容和方式明码标价的；

(三)在标价之外收取未标明的费用的；

(四)使用未经监制的标价内容和方式的；

(五)违反明码标价规定的其他行为。

第十三条 机动车停车场经营者不执行政府定价、政府指导价，有下列行为之一的，由政府价格主管部门依照《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》(国务院令第515号)责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：

(一)高于或低于政府定价制定收费标准的；

(二)超出政府指导价浮动幅度制定收费标准的；

(三)擅自制定属于政府定价、政府指导价范围内的收费标准的；

(四)自立收费项目或者自定标准收费的；

(五)采取分解项目收费、重复收费、扩大范围收费等方式变相提高收费标准的；

(六)强制或变相强制服务并收费的；

(七)不按照规定提供服务而收取费用的；

(八)不执行政府定价、政府指导价的其他行为。

第十四条 被处罚的当事人对行政处罚不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

第十五条本办法从2010年3月1日起执行，有效期三年。

第十六条 本办法施行中的具体问题由绵阳市物价局负责解释。