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温州市住宅小区物业管理暂行办法

时间:2024-07-05 20:24:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9969
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温州市住宅小区物业管理暂行办法

浙江省温州市人民政府


温州市住宅小区物业管理暂行办法

温政令第48号


经研究,决定对《温州市住宅小区物业管理暂行办法》作部分修改。现予重新发布,自发布之日起施行。




市 长

二○○○年十月二十一日



温州市住宅小区物业管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了加强本市住宅小区的物业管理,规范住宅小区物业的使用、维修和其它管理服务活动,维护业主、非业主使用人和物业管理企业的合法权益,创造良好的居住环境,根据建设部发布的《城市新建住宅小区管理办法》、《浙江省住宅区物业管理办法》和国家有关规走,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内住宅小区的物业管理。
第三条 本办法所称的住宅小区,是指以住宅为主,公用配套设施比较齐全并具有一定规模的居住区。每个住宅小区的具体区域由县(市、区)人民政府及其物业管理行政主管部门按照住宅与公用配套设施的相关情况确定。
本办法所称的业主,是指住宅小区内各类房屋的所有人。非业主使用人根据业主委托,可以享受业主的权利,并承担相应的义务。
本办法所称的物业管理,是指业主委托物业管理企业对住宅小区的各类建筑物及其公用配套设施和公共场地提供维护、修缮服务,并对住宅小区的环境卫生、绿化、保安、交通设施等项目进行管理和维护。
本办法所称的物业管理企业,是指具备相应资质条件,经过登记注册,经营住宅小区物业管理服务的企业。
第四条 物业管理按照专业服务与业主自治相结合,行业管理与属地监督、指导相结合的原则进行。
第五条 温州市房产管理局是全市住宅小区物业管理的行政主管部门(以下简称市物业主管部门),主管全市住宅小区的物业管理工作,各县(市、区)的物业管理行政主管部门[以下简称县(市、区)物业主管部门]主管本行政区域内住宅小区的物业管理工作,业务上受温州市房产管理局的指导和监督。
城管、规划、公安、工商、物价、市政公用等部门按照各自的职责分工,对住宅小区物业管理进行监督、检查和指导。
各县(市、区)人民政府应当加强对本辖区内住宅小区物业管理的领导。街道办事处、乡(镇)人民政府协助物业主管部门对物业管理进行监督,协调物业管理与社区管理、社区服务的相互关系。
第六条 市物业主管部门的主要职责是:
(一)根据国家、省物业管理的法规、规章及本办法的规定,制定有关物业管理措施和示范文本;
(二)部署全市物业管理工作规划和年度计划,检查、指导全市的物业管理工作;
(三)负责全市物业管理企业资质的审查和发证工作;
(四)负责物业管理人员的业务培训,指导全市住宅小区物业管理的达标、创优、升级工作;
(五)参与鹿城区、龙湾区、经济技术开发区内新建住宅小区的竣工验收,并负责鹿城区、龙湾区、经济技术开发区内住宅小区物业维修专项资金的收取、管理和使用;
(六)法规、规章和本办法规定的其它工作。
第七条 县(市、区)物业主管部门的主要职责是:
(一)宣传、贯彻国家、省物业管理的法规、规章和本办法,制定和实施本辖区实施物业管理的规划和年度计划;
(二)指导组建辖区内住宅小区业主委员会,对物业管理企业进行检查和监督;
(三)协调辖区物业管理企业和业主委员会及业主、非业主使用人之间的关系和纠纷;
(四)负责辖区物业管理企业资质的申报登记和初审工作;
(五)负责县级优秀住宅小区的评比、日常考核和审批工作;
(六)参与辖区内新建住宅小区的验收和接管工作;
(七)负责辖区内住宅小区物业管理的统计和信息工作;
(八)法规、规章和本办法规定的其它工作。

第二章 业主自治管理机构

第八条 住宅小区交付使用后,入住率达到60%以上时,住宅小区所在地的县(市、区)物业主管部门应组织召开第一次业主大会或者业主代表大会,选举产生住宅小区业主委员会。业主委员会应当自选举产生之日起15日内,向所在地县(市、区)物业主管部门办理登记,并在登记之日起15日内向市物业主管部门备案。
第九条 业主大会由住宅小区的全体业主、非业主使用人及属地居民委员会的工作人员组成。业主代表大会由每个住宅单元推选的业主、非业主使用人代表和属地居民委员会代表组成。高层住宅可适当增加业主代表。
业主大会或者业主代表大会,应当有过半数业主、非业主使用人或者业主、非业主使用人代表出席。业主大会或者业主代表大会作出的决定,须经全体业主、非业主使用人过半数或者全体业主、非业主使用人代表过半数通过。
业主委员会每年至少召开一次业主大会或者业主代表大会;经10%以上业主、非业主使用人或者业主、非业主使用人代表提议,业主委员会应当就所提议题召开业主大会或者业主代表大会。
第十条 业主大会或者业主代表大会行使下列职权:
(一)选举、罢免业主委员会的组成人员;
(二)审议通过业主委员会章程和业主公约;
(三)听取和审议物业管理服务工作报告;
(四)决定或授权业主委员会聘用或解聘物业管理企业;
(五)监督业主委员会的各项工作;
(六)决定其它有关业主权益的重大事项。
第十一条 业主委员会在业主大会或者业主代表大会组成人员中选举产主。根据物业管理的区域规模,业主委员会由5人至15人组成,其中业主、非业主使用人代表名额应不少于五分之四。
业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。
业主委员会每届任期3年。
业主委员会决定问题,须经业主委员会组成人员的过半数通过。
第十二条 业主委员会应当维护全体业主、非业主使用人的合法权益,履行下列职责:
(一)召开业主大会或者业主代表大会,报告物业管理的实施情况;
(二)受业主大会或业主代表大会的委托,签订、变更、终止物业管理委托合同;
(三)审查物业维修专项资金的使用,负责物业维修专项资金不足部分的筹集,协助物业管理企业催缴物业管理服务费;
(四)审定物业管理企业提出的物业管理服务年度计划;
(五)听取业主、非业主使用人的意见和建议,监督物业管理企业的管理服务活动;
(六)监督公共建筑、公共设施的合理使用,检查业主公约的执行情况;
(七)业主大会或者业主代表大会赋予的其它职责。
业主委员会在业务上接受物业主管部门的指导和监督。
业主委员会不得直接从事物业管理经营活动。
第十三条 业主委员会主持制定业主公约,经业主大会或者业主代表大会讨论通过后实施。业主公约是对全体业主、非业主使用人具有约束力的行为守则。
业主公约自业主大会或者业主代表大会审议通过之日起生效。
业主委员会应当自业主公约生效之日起15日内,将业主公约报住宅小区所在地县(市、区)物业主管部门备案。
第十四条 业主大会、业主代表大会、业主委员会作出的决定,对物业管理区域内全体业主、非业主使用人具有约束力。
业主公约和业主大会、业主代表大会、业主委员会作出的决定,不得与法律、法规、规章和本办法的规定相抵触。

第三章 物业管理服务

第十五条 物业管理企业必须持有物业主管部门颁发的《物业管理资质证书》,并向工商行政管理部门申请注册登记,领取营业执照后,方可从事物业管理服务。
物业管理企业应按资质管理的规定从事物业管理服务。
第十六条 物业管理企业资质分甲、乙、丙三级,其资格条件的具体管理办法由市物业主管部门根据有关规定制定。
本办法施行前成立的物业管理企业,应在本办法施行之日起60日内向所在地县(市、区)物业主管部门提出申请,经县(市、区)物业主管部门初审后报市物业主管部门核发相应的物业管理资质证书;本办法施行以后成立的物业管理企业,应自成立之日起30日内向所在地县(市、区)物业主管部门提出申请,经县(市、区)物业主管部门初审后报市物业主管部门核发丙级《物业管理资质证书》。
市物业主管部门应对物业管理企业实行年度检查,凡年检不合格的,应予降级,或者收回资质证书。
第十七条 物业管理必须实行政企分开,政府及其职能部门不得直接从事物业管理经营活动。
第十八条 物业管理应建立公开、公平竞争机制,在物业主管部门的指导监督下,推行招投标的方式取得住宅小区的物业管理服务权。禁止属地和开发建设单位垄断物业管理的行为。
第十九条 新开发的住宅小区在业主委员会成立之前,由住宅小区所在地县(市、区)物业主管部门会同开发建设单位选聘物业管理企业,签订物业管理委托合同,对新建住宅小区实施前期物业管理,首届业主大会或业主代表大会召开后,由业主大会或业主代表大会或授权业主委员会决定物业管理企业的续聘或改聘。
本办法所称前期物业管理,是指住宅小区业主委员会成立前的物业管理。
第二十条 前期物业管理的主要职责是:督促住宅小区开发建设遗留问题的整改;建立住宅小区各项管理制度;对住宅小区的设施和环境实行规范化管理;为居民提供入住服务。
第二十一条 前期物业管理期间的物业维修费用,由住宅小区开发建设单位承担,不得使用物业维修专项资金。
前期物业管理期间的物业管理费用,未出售的房屋由开发建设单位承担,已出售的房屋由业主承担。
第二十二条 开发建设单位应在住宅小区通过竣工验收合格之日起30日内,向住宅小区所在地县(市、区)物业主管部门移交下列住宅小区工程建设技术资料:
(一)住宅小区规划图、竣工总平面图;
(二)单体建筑、结构、设备竣工图;
(三)住宅小区隐敝管网竣工图;
(四)有关设施、设备的使用和维修技术资料;
(五)住宅小区竣工综合验收资料;
(六)物业管理所必需的其它工程建设技术资料。
住宅小区业主委员会成立后,物业主管部门应当将上述资料移交给业主委员会,由业主委员会将其提供给物业管理企业保管、使用。
第二十三条 物业管理企业接受委托从事物业管理服务,应当与业主委员会签订物业管理委托合同。
物业管理委托合同应当载明下列主要内容:
(一)业主委员会和物业管理企业的名称、住所;
(二)物业管理服务的区域范围和项目;
(三)物业管理服务的要求和标准;
(四)物业管理服务的费用;
(五)物业管理服务的期限;
(六)违约责任;
(七)合同终止和解除的约定;
(八)双方当事人约定的其它事项。
物业管理委托合同的期限一般为3年。
物业管理企业应当自物业管理委托合同生效之日起15日内,将物业管理委托合同报所在地县(市、区)物业主管部门备案。
第二十四条 物业管理企业的权利:
(一)根据物业管理委托合同,统一管理住宅小区的物业;
(二)按照国家和省、市有关规定收取物业管理服务费用;
(三)制止损害住宅小区物业的行为。
第二十五条 物业管理企业对住宅小区实施物业管理,提供下列项目的管理服务:
(一)房屋共用部位、共用设备的维修和养护;
(二)住宅小区公共设施的维修、养护与更新;
(三)房屋共用部位、道路、绿地等公共场所的清洁卫生;
(四)绿地、花木的养护、管理;
(五)公共秩序维护、日常保安、安全防范和噪音污染管理;
(六)车辆停放管理;
(七)协助政府有关部门做好住宅小区房屋外墙和结构的管理;
(八)业主委员会与物业管理企业商定的其它管理服务项目。
车辆停放管理收益应划出一部分归辖区居民委员会,具体比例由县(市、区)人民政府确定。
第二十六条 物业管理服务应当保持房屋和公共设施完好、环境整洁优美、公共秩序良好,保障物业使用方便、安全,并按照下列要求实施:
(一)按照国家和本市规定的技术标准和规范以及业主委员会审定的物业管理服务年度计划,实施管理服务;
(二)在业主、非业主使用人使用房屋前,将房屋的共用部位、共同设备和公共设施使用、维护的方法、要求、注意事项书面告知业主、非业主使用人;
(三)对物业管理区域进行巡视、检查,定期对房屋的共用部位、共用设备和公共设施进行养护;
(四)发现房屋的共用部位、共用设备或者公共设施损坏时,立即采取保护措施,并按照物业管理服务合同的约定进行维修;
(五)接到物业损坏报修时,及时进行维修和处理;
(六)做好物业维修、更新及其费用收支的各项记录,妥善保管物业档案资料和有关的财务帐册;
(七)每半年向业主委员会报送物业维修、更新费用的收支帐目,接受审核;
(八)定期听取业主委员会、业主、非业主使用人的意见和建议,改进和完善管理服务;
(九)发现违反本办法或者业主公约的行为,立即进行劝阻、制止,并向业主委员会和有关行政机关报告;
(十)按照物业管理委托合同约定的要求,做好业主委员会、业主、非业主使用人委托的其它管理服务事项。
第二十七条 住宅小区的管道煤气、通信以及户外水、电、有线电视的管线与设施、设备的维修与养护,由各有关专业单位负责。专业单位也可委托物业管理企业维修与养护,费用由各专业单位支付。
第二十八条 物业管理企业的保安人员,经公安机关培训、考核合格后,方可上岗,并接受公安机关的监督和业务指导。
公安机关应督促物业管理企业建立治安管理制度,落实安全防范措施,并进行监督检查。
物业管理企业的保安人员对住宅小区内违反治安管理的行为和犯罪行为,有责任予以制止,并及时报告公安机关。
第二十九条 物业管理企业应配合住宅小区内居民委员会做好社区工作。对业主委员会已委托物业管理企业进行管理与服务的项目,其他任何单位和个人不再提供有偿服务。
第三十条 在物业管理委托合同终止或解除后,新物业管理企业进入管理之日起30日内,原物业管理企业应当向业主委员会和新物业管理企业办理下列移交事项,并报物业主管部门备案:
(一)对预收的物业管理服务费及水电费、房屋装修装饰垃圾清运费等按实际管理时间结算,多收部分及水、电费周转金应予以全额移交;
(二)移交物业维修专项资金余额;
(三)移交公共配套设施、设备;
(四)移交全部物业档案资料、住户档案资料及有关财务清单;
(五)移交物业管理用房、空置房及其它应移交的财物。
第三十一条 物业管理企业可享受国家对第三产业的优惠政策。

第四章 物业的使用

第三十二条 物业使用中禁止下列行为:
(一)损坏房屋承重结构和破坏房屋外貌;
(二)占用、损坏房屋的共用部位、共用设备或者移装共用设备;
(三)在天井、庭园、平台、屋顶以及道路或者其它场地搭建建筑物、构筑物;
(四)侵占绿地、毁坏绿化;
(五)乱设摊、乱设集贸市场;
(六)乱倒垃圾、杂物;
(七)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画;
(八)排放有毒、有害物质或者发出噪声;
(九)法律、法规禁止的其它行为。
第三十三条 业主或者非业主使用人装修房屋,应当事先通知物业管理企业。物业管理企业应当将装修房屋的注意事项告知业主或者非业主使用人。
物业管理企业发现业主或者非业主使用人在装修过程中有违反有关规定的行为时,应当通知行为人立即停止并改正。拒不改正的,应当及时报告房屋装修主管部门依法处理。
第三十四条 物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公共设施,不得改变使用性质。
第三十五条 任何单位和个人不得占用物业管理区域内的道路、场地。因物业维修或者公共利益需要临时占用或者挖掘道路、场地的,应当经城市管理部门批准。
第三十六条 利用物业设置广告,应当符合房屋外立面整洁、美观的要求,在征得相关业主、非业主使用人和业主委员会的同意后,报有关管理部门审批。经批准的,应当与受业主委员会委托的物业管理企业签订协议,并支付物业设置费用,按规定收取的经营性设置费用50%纳入物业维修专项资金,50%用于物业管理。
第三十七条 物业管理区域内生活垃圾和粪便的清运、处理,按照环境卫生的有关规定执行。
第三十八条 业主转让或者出租住宅时,应当将业主公约作为住宅转让合同或者租赁合同的附件。
住宅转让合同或者租赁合同签订之日起10日内,当事人应当将住宅转让或者出租的有关情况书面告知业主委员会和物业管理企业。

第五章 物业管理和维修费用

第三十九条 物业管理服务收费,应当遵循合理、公开以及与管理服务水平相适应的原则。
第四十条 物业管理服务收费内容包括公共卫生、绿化、保安、供水、供电、排污、电梯、消防、中央空调以及其它公共设施的维护和管理。
第四十一条 物业管理服务收费,实行政府定价、政府指导价和市场调节价。物业管理综合服务费、房屋装修装饰垃圾清运费、停车管理费、水电费周转金,实行政府定价;代办服务费、利用物业设置广告的设置费,实行政府指导价;专项服务费、特约服务费除物价部门另有规定外,实行市场调节价。
实行政府定价或政府指导价的,其具体收费标准,由物价部门会同物业主管部门根据物业管理服务内容、服务质量、物业管理成本和业主、非业主使用人承受能力制定。
第四十二条 开发建设单位承诺其开发的住宅终身免交或部分免交物业管理费用的,应提供自有房地产或资金担保,并向物业主管部门提出可行性意见,经物业主管部门会同物价部门批准后方可实施。
第四十三条 自来水公司、供电公司、邮政等市政公用部门,委托住宅小区物业管理企业代为收取水费、电费(包括业主及公共部位水、电费)或转递邮件的,应当与住宅小区物业管理企业签订有偿委托协议书。
第四十四条 物业管理企业收费的项目和标准应当公布。已按照本办法向业主、非业主使用人收取物业管理服务费用的,其他任何单位和个人不得重复收取性质相同的费用。
第四十五条 住宅小区开发建设单位应当按照国家和本市规定的保修期限和保修范围承担房屋的保修责任;或者对出售的房屋提供保修金,保修金交付物业管理企业,由物业管理企业承担保修责任。
第四十六条 住宅小区应建立住宅小区物业维修专项资金。
住宅小区在1992年10月1日至1998年8月8日期间开始销售(以《商品房预售证》签发的日期为准,下同)的,住宅小区物业维修专项资金按《关于旧城改建大楼实行售后综合服务的暂行办法》(温城指[1992]47号)向物业主管部门缴交。
住宅小区在1998年8月9日至1999年12月26日期间开始销售的,住宅小区物业维修专项资金由住宅小区开发建设单位按照物价部门核定的建筑安装工程造价,八层以下(含八层)按2%、九层以上(含九层)按3%的比例,向物业主管部门缴交。
住宅小区在1999年12月27日以后开始销售的,房价款包含物业维修专项资金,物业维修专项资金由住宅小区开发建设单位按照物价部门核定的建筑安装工程造价,八层以下(含八层)按3%、九层以上(含九层)按4%的比例,在住宅小区房屋单体工程质量竣工验收合格之日起15日内向物业主管部门缴交,物业维修专项资金计入房屋销售收入,计入房屋开发成本。
第四十七条 住宅小区物业维修专项资金所有权属全体业主共同共有,由所在地物业主管部门负责统一管理,并在当地银行开设专户存储。鹿城区、龙湾区、经济技术开发区住宅小区物业维修专项资金由市物业主管部门直接管理,物业主管部门应以各业主委员会为管理单位,以幢为资金核算单位,建立明细帐。
物业主管部门应按本办法第四十八条规定使用物业维修专项资金,不得出借,不得用于房地产投资,不得经营股票、期货或从事其它经营性活动,不得为单位或个人提供任何形式的担保。
物业维修专项资金的具体管理和使用办法,由市房管、建设、物价和财政部门制定,报市人民政府批准后执行。
第四十八条 物业维修专项资金用于购买物业经营用房和房屋共用设备、设施以及住宅小区内公共设施的维修和养护,不得挪作它用。
物业管理企业应当每半年公布物业维修专项资金的收支情况,接受业主、非业主使用人监督。
第四十九条 物业维修专项资金不足时,业主、非业主使用人应当按照业主委员会的决定和所拥有的住宅建筑面积比例,交纳物业维修专项资金。
第五十条 住宅小区物业维修专项资金未按规定统一缴交的,房管部门不予办理房屋所有权证总登记手续。对项目公司,由财政、建设、工商、外经贸部门在项目结算时予以监督。
第五十一条 房屋的共用部位、共用设备维修时,相邻业主、非业主使用人应当予以配合。因相邻业主、非业主使用人无理阻挠维修造成其他业主、非业主使用人财产损失的,责任人应当负责赔偿。
因物业维修、装修造成相邻业主、非业主使用人的自用部位、自用设备损坏或者其它财产损失的,责任人应当负责修复或者赔偿。
第五十二条 使用物业维修专项资金时,应由物业管理企业编制物业维修预算,经住宅小区业主委员会审核认可,报物业主管部门审查同意后,方可划拨。
财政、审计部门应加强对物业维修专项资金的监督、检查和审计。
第五十三条 开发建设单位在住宅小区开发建设中,应当按下列规定配置物业管理用房:
(一)1998年8月8日以前竣工验收合格,有约定的,按约定配置;没有约定的,按总建筑面积2‰的比例配置,最低不少于50平方米。
(二)1998年8月9日至1999年8月30日期间竣工验收合格的,物业管理办公用房按住宅小区总建筑面积2‰的比例配置,建设费用除本办法第五十四条第一款规定外,列入房屋开发成本;物业管理经营用房按新开发住宅小区总建筑面积3‰、旧城改造住宅小区总建筑面积1.5‰、单幢多层写字楼或商住楼总建筑面积1‰的比例配置,房价按建筑安装工程造价计算,除本办法第五十四条第一款规定外,从物业维修专项资金中列支。
(三)1999年9月1日以后竣工验收合格的,物业管理办公用房按住宅小区总建筑面积3‰的比例配置;物业管理经营用房按住宅小区总建筑面积4‰、单幢多层写字楼或商住楼总建筑面积1‰的比例配置,物业管理用房建筑安装工程造价及土地出让金,除本办法第五十四条第一款规定外,列人房屋开发成本。
物业管理用房以设计合理、使用方便为原则,由设计单位同步定位、同步设计,开发建设单位在施工图审查时,应由物业主管部门参加审定,并在领取《商品房预售证》前报物业主管部门备案。
物业管理用房在物业管理企业介入物业管理时提供,开发建设单位在住宅小区交付使用时仍没有提供物业管理用房的,由物业主管部门按规定面积以市场价折价追缴,用于购买物业管理用房。
第五十四条 住宅小区物业管理用房列入地价测算并在土地出让合同中载明代建的,或物业管理用房建筑安装工程造价及土地出让金从土地出让金总额中扣除的,产权属国家所有,由房管部门统一办理所有权登记和国有资产登记手续。
住宅小区物业管理用房建筑安装工程造价列入房地产开发成本的,产权属该住宅小区业主共同所有,由该住宅小区以住宅小区业主委员会名义办理所有权登记手续。
物业管理用房不得转让,抵押或改变用途。

第六章 法律责任

第五十五条 物业管理企业不履行物业管理委托合同或履行合同未达到规定标准的,业主委员会有权要求其限期履行或采取补救措施。逾期不履行或没有采取补救措施的,业主委员会可以提出终止合同;造成业主、非业主使用人损失的,应承担赔偿责任。
第五十六条 对业主、非业主使用人或者其他单位、个人违反本办法第三十二条规定的行为,物业管理企业有权对行为人予以制止,通知行为人限期改正;逾期仍不改正的,可提请有关行政主管部门依法处理。造成损失的,行为人应承担赔偿责任。
对无故不交各项应交费用的业主、非业主使用人,物业管理企业可要求其限期缴交并按日加收应缴额1‰的滞纳金;逾期仍不缴交的,物业管理企业可按该住宅小区业主公约和本规定催缴,并可向人民法院申请强制追缴。
第五十七条 对未经物业主管部门资质审查擅自承担住宅小区物业管理业务的管理企业,由物业主管部门责令其限期改正,并可处以2000元以上10000元以下的罚款。
第五十八条 物业管理企业违反本办法规定,有下列行为之一的,业主、非业主使用人有权投诉,业主委员会有权制止,并要求限期改正;物业主管部门可对其予以警告、责令限期改正、赔偿损失,并可处以2000元以上10000万元以下的罚款:
(一)房屋及共用设备、设施修缮不及时的;
(二)管理制度不健全,管理混乱的;
(三)不履行物业管理委托合同的。
第五十九条 住宅小区开发建设单位违反本办法规定,有下列行为之一的,由物业主管部门责令其限期履行:
(一)拖延缴交物业维修专项资金的;
(二)拖延提供物业管理用房的。
第六十条 对违反本办法的行为,业主委员会、业主、非业主使用人和物业管理企业可以向县(市、区)物业主管部门投诉。县(市、区)物业主管部门受理投诉后,应当进行调查、核实,并自受理投诉之日起30日内,答复投诉人。
投诉人对县(市、区)物业主管部门的答复有异议的,可以向市物业主管部门提出复核要求,市物业主管部门应当自受理之日起30日内复核完毕,答复投诉人。
第六十一条 物业委托管理发生纠纷不能协商解决的,可向物业主管部门申请调解,也可以根据合同规定的仲裁条款或事后达成的仲裁协议申请仲裁,或直接向人民法院起诉。
第六十二条 物业管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级行政机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院提起诉讼。当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则

第六十三条 本办法中业主公约、业主委员会章程的示范文本,由市物业主管部门制定;物业管理委托合同、前期物业管理委托合同的示范文本,由市物业主管部门会同市工商行政管理部门制定。
第六十四条 本办法公布实施前已进行物业管理的住宅小区,应当按本办法的规定规范物业管理;未进行物业管理的,应创造条件逐步实行物业管理。
第六十五条 写字楼、商住楼等非住宅小区的其它房屋参照本办法执行。
第六十六条 本办法具体应用中的问题由温州市房产管理局负责解释。
第六十七条 本办法自发布之日起施行。我市过去有关物业管理的规定与本办法不一致的,按照本办法的规定执行。



发现《劳动合同法》中的一处“错误”!
——谈谈对《劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项的理解

根据《劳动合同法》第46条第(一)项的规定,劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。也就是说,只要劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同,用人单位就应当依法向劳动者支付经济补偿金。这样的理解,显然没有任何问题。

《劳动合同法》第38条有两款,其中第一款规定了劳动者可以解除劳动合同的六种情形,虽然前五项均是指用人单位存在违法或者违反劳动合同约定行为致劳动者解除劳动合同的情形,但第(六)的规定却是“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。我们结合第46条,本项规定从字面可以理解为“凡是法律或者行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的,劳动者依据该规定解除劳动合同时,用人单位应当依法向劳动者支出经济补偿金”。

“法律或者行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”其实还有很多,比如《劳动合同法》第36条规定,劳动者可以提前30日书面通知用人单位解除劳动合同;《工伤保险条例》规定劳动者因工伤鉴定为五至十级残疾的,可以提前解除劳动合同,用人单位要按照《工伤保险条例》的规定向劳动者支付一次性医疗补助金和残疾就业补助金。以上情形显然属于“法律和行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的情形”。

但是,如此一来,结合《劳动合同法》第46条的规定,我们便可以得出这样的结论:即使是劳动者因个人原因提前解除劳动合同,用人单位也要向用人单位支付经济补偿金;劳动者在工伤五至十级残疾的情况下解除劳动合同,用人单位除了向劳动者支付一次性医疗补助金和残疾就业补助金,还要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。因为这些情形,也是法律和行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的情形。

笔者个人认为,以上结论显然是值得商榷的,而得出这样值得商榷的结论主要原因在于《劳动合同法》第38条第一款第(六)项的表述有问题。结合本条的规定,笔者认为所谓的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”,应该理解为“法律、行政法规规定的因用人单位存在其他违法或者违反劳动合同约定行为等原因导致劳动者可以解除劳动合同的情形”。不过,这只是笔者个人的理解,显然没有什么法律效力,因为立法者并没有直接表达出这样的意思。不知道这是立法的失误,还是立法者有意为之!假如《劳动合同法》第38条第一款第(六)项应当理解为“法律、行政法规规定的因用人单位存在其他违法或者违反劳动合同约定行为等原因导致劳动者可以解除劳动合同的情形”,那么该条款原文的表述应该说是有一定瑕疵的,甚至可以说是一处错误。

以上观点仅代表笔者个人理解,欢迎大家发表不同意见。

作者:王荣 律师
来源:广西劳动律师 :http://wr666.blog.bokee.net
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王立军 赵静



一、外国刑法中的故意杀人罪

我国刑法关于故意杀人罪的立法比较概括,因此借鉴外国刑法中关于故意杀人罪的立法例,重构我国刑法关于故意杀人罪的立法,具有很高的价值。大陆法系国家与英美法系国家关于故意杀人罪的立法规定比较细致,尽管二者在立法上有所重叠,但是在学理上大陆法系国家和英美法系国家关于故意杀人罪的分类有非常大的区别,所以在这里,我们对两大法系的故意杀人罪立法分别研讨,重点讨论其把某一罪名单独规定的必要性。

(一)大陆法系国家故意杀人罪的主要类型

大陆法系国家的刑法主要以德国、法国、日本、意大利、瑞士等国为代表[1],综合上述国家的立法规定,可以看出大陆法系国家刑法中关于故意杀人罪的规定主要有以下几种[2]:

1、普通杀人罪。如日本刑法典第199条规定:杀人的,处死刑、无期或者三年以上惩役。西班牙刑法第138条规定:杀害他人,构成杀人罪的,处10年以上15年以下徒刑。意大利刑法第575条规定:造成一人死亡的,处以21年以上有期徒刑。各国刑法一般都有关于普通杀人罪的立法规定,对于没有加重或减轻处罚情节的杀人罪单独规定一条或一项以对这种条件下的杀人罪单独适用,尤其是限制其法定刑的幅度,有着无需解释的意义。

2、杀人预备罪。如日本刑法第201条规定:以犯第199条之罪(指普通杀人罪的规定——引者注)为目的进行预备的,处2年以下惩役,但可以根据情节免除处罚。韩国刑法第255条也有类似的规定。之所以在刑法分则规定杀人预备罪,主要是因为这些国家在刑法总则中规定刑法以处罚预备犯为例外的原则,只有在刑法分则中单独规定某罪的预备行为处罚始得处罚。杀人罪是刑法中最严重的犯罪之一,刑法分则规定处罚这种罪的预备行为具有实质合理性。

3、杀害尊亲属罪。如韩国刑法第250条、泰国刑法第289条、意大利刑法第576、577条的规定等。刑法之所以单独规定杀害尊亲属罪,并且规定较重的法定刑主要是考虑到被杀害的对象与杀人者之间的特殊关系,正如韩忠谟教授所言“盖直系血亲尊亲属乃己身从出之人,血统攸关,情亲罔极,倘竟枭獍其心,而有弑逆之举,则恶性深重,势非纵重制裁,无以维护伦教。”[3]值得注意的是,日本刑法原有关于杀害直系血亲尊亲属的规定,但在二战以后发生了这一规定是否违反日本宪法第14条第1项所规定的法律面前平等原则的问题,在后来的平成7年的刑法修改中这一规定被删除了。我国台湾地区“立法院”的评估意见也建议删除该条,这些建议删除该种规定的主要理由是与普通杀人罪的情形相比,其处遇是不平等的。我认为因主体或客体所具备的特定身份而设加重处罚的规定,从刑法理论上是可以行得通的,“对尊属的尊重报恩是社会生活上的基本道义,维持其自然的情爱乃至普遍的伦理是值得刑法上加以保护的”,[4]所以说本罪的规定是处遇的不平等显然难以成立,换言之,杀害素不相识的他人与杀害养育自己的父母,其差别是显而易见的,只是若对这种情形规定绝对确定的法定刑,无减轻处罚的余地,从刑事政策的角度考虑,值得改进而已。

4、杀婴罪。如奥地利刑法第75条规定:母亲在生产过程中杀死婴儿,或孕妇杀死腹中胎儿的,处1年以上5年以下自由刑。韩国刑法第251条规定:直系尊亲属为隐瞒耻辱,或者预想无法养育,或者有特别值得怜悯的动机,在分娩时或者分娩后杀害婴儿的,处十年以下劳役。俄罗斯刑法第106条、意大利刑法第578条都有类似的规定。杀害完全不具备防御能力的婴儿,过去往往认为应予以更重的非难,但是考虑到行为人动机的特殊性与行为状况的异常性,今天一般认为是轻的杀人的形式,尤其是行为人是被害者的母亲,“夫母子之爱,本乎天性,非迫于环境,孰肯置亲生子女于死地。”[5]生母杀婴常有减轻责难的事由,立法便类型性的予以规定,较普通杀人罪设置了轻的法定刑。

5、义愤杀人罪。如俄罗斯刑法第107条、我国台湾地区刑法第273条的规定。行为人基于义愤而当场将他人杀死,一般都作为减轻处罚的事由。由于行为人杀人的起因是基于义愤,所以刑法将这种常见的情形予以特别的构成要件化以减轻其处罚,应当说是必要的、可取的。只是如何认定义愤、杀人的行为与义愤之间应当具有怎样的因果关系、义愤距离杀人行为的远近程度等问题实在值得深入地探讨。

6、自杀参与罪。具体又包括同意自杀罪、教唆自杀罪、帮助自杀罪、受嘱托杀人罪等情形。刑法一般以处罚实行犯为原则,对于帮助自杀的行为,鉴于其性质的特殊性,立法专门予以规定,把帮助自杀的行为单独构成要件化。教唆自杀的行为、同意自杀的行为、受嘱托的自杀行为有着大致相同的精神,立法一般对这些行为较普通杀人罪减轻处罚。

(二)英美法系国家故意杀人罪的主要类型

英美法系国家一般把故意杀人罪分为两大类:预谋杀人罪和非预谋杀人罪。[6]

1、预谋杀人罪

传统意义上的预谋杀人罪,是三百多年以前由英国的爱德华·柯克爵士提出来的。按照这个传统的定义,预谋杀人就是杀人的意图在杀人的行为之前出现。但是随着实践的发展,法官又创制了一些新的类型的谋杀罪,这使得传统意义上的谋杀罪的含义逐渐消失。现在,英美普通法和制定法一般把谋杀罪分为以下几种:

(1)蓄意谋杀罪。这是传统意义上的谋杀罪,是指行为人怀着杀人的意图和目的实施了非法终止他人生命的行为。杀人行为是在杀人的目的支配下实施的,或者说杀人就是行为人的目的。美国联邦刑法在第452条规定(节录)[7]:谋杀谓以恶意的预谋非法杀人。下毒药以杀人,埋伏以杀人,或任何其他种类的故意的、熟思的、恶意的、预谋的杀人;可以说这一部分正是对蓄意谋杀罪的规定。

(2)故意重伤谋杀罪。这是指没有减轻或免除处罚的理由,行为人出于重伤的故意而不是杀人的故意实施了直接造成了他人死亡的行为。美国绝大多数州都有这样的规定,构成故意重伤谋杀罪要求必须是在实施重伤行为的过程中,直接造成了受害人的死亡,而且行为人没有减免处罚的理由,否则就不能按照故意重伤谋杀罪处理。(这种犯罪多少与我国刑法中规定的故意伤害致人死亡的行为有些类似。

(3)重罪——谋杀罪。这是指行为人在实行或着手实行重罪的过程中造成故意或非故意死亡的情形。一般认为,象强奸、抢劫、盗窃、纵火、破门入户企图犯重罪等都被视为重罪,行为人在实施这些行为时如果造成了他人死亡的结果,则构成重罪——谋杀罪。美国联邦刑法第452条之中有这样的规定:谋杀谓以恶意的预谋非法杀人。……;或者在放火、强奸、窃盗或强盗时杀人,或者在企图放火、强奸、窃盗或强盗时杀人;……。这就是关于重罪——谋杀罪的规定。

(4)极端轻率谋杀罪。行为人实施了一般人都认为是无可辩解的极其轻率的行为,这种行为包含着造成他人死亡或重伤的非常高度的冒险性,尽管行为人没有造成他人重伤或死亡的意图,但实际上发生了他人死亡结果的情况,在英美法系国家被认为属于极端轻率的谋杀行为,属于谋杀罪的范畴。

2、非预谋杀人罪

与谋杀罪相对应,非预谋杀人罪是那种主观上没有预谋的恶意,但实施了非法终止他人生命的行为,而又不能按照其他种类的谋杀罪处理的情况。现在意义上的非预谋杀人,一般认为包括以下几种:

(1)激情杀人。激情杀人是非预谋故意杀人的典型形式,它是指具有减轻情节的故意杀人行为,如被告人在极端盛怒之下实施的杀人行为。按照心理学的分析,行为人在处于激情的心理状况下,其控制自己的能力有所减弱,而且这种激情若属于正常的激情,立法一般减免其处罚。

(2)精神异常。行为人在实施杀人行为的情况下,其正处于精神异常的状态,一般不会认为属于谋杀罪,而认定为非预谋杀人罪。