光荣与梦想：劳动合同法十大突破

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法；突破

　　二载修改，四度审议，劳动合同法，这部承载着亿万劳动者期盼的法律，于2007年6月29日正式颁布，多少人多年的呼吁与梦想，终于成就了这部光荣的法律，劳动合同法对以往劳动法律制度的突破，让世界瞩目。

一、首次程序突破，仲裁诉讼自由选择
劳动法第79条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动法此条的规定，设立了劳动争议处理程序中的劳动争议仲裁前置制度，法院不直接受理劳动争议案件，必须仲裁前置。该制度已经实施了十几年，在实践中已渐渐显示出其弊端。
劳动仲裁网（http://www.ldzc.com）曾经做过一个很有意思的调查，调查题目为“您认为劳动仲裁程序是否必要”？，调查结果为：选择“多此一举，不能解决问题”的占30%，选择“增加了维权成本”的占25%，选择“希望能够选择适用”的占35％，选择“非常有必要”的仅占10%，可见劳动仲裁制度在国人心目中已经渐行渐远，人们期盼着劳动争议能够低成本、更及时、更快捷的解决，现实中的劳动仲裁程序不仅仅效率低，成本高（仲裁费用远高于法院诉讼费用），更为不能接受的是，仲裁裁决并非终局裁决，当事人一提起诉讼，全部的程序又得在法院重演。实践中当仲裁裁决后，用人单位往往不检讨自己的违法行为，反而利用法律规定的程序来拖延时间，动辄提起诉讼，走遍所有程序到底，一个案件下来，历经仲裁、一审、二审，耗时短则近一年，长的近二年，劳动者往往心力交瘁，疲于应付程序之战。更有部分地区的劳动部门人为提高申请仲裁门槛，申请仲裁前一律需经基层劳动管理机构调解30天，不经调解程序不能申请仲裁。废除仲裁程序、或能够选择适用仲裁诉讼程序已经呼吁多年了，从程序上进行突破是劳动合同法的使命。
劳动合同法第77条规定：劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。法条将“申请仲裁、提起诉讼”之间用顿号连接，可见申请仲裁和提起诉讼是并列关系而非先后关系，与劳动法第79条的规定有天壤之别。本条的意思很明确，劳动者合法权益受到侵害的，既有权要求有关部门依法处理，也可以依法申请仲裁，或者直接向人民法院提起诉讼。申请仲裁不再是提起诉讼的必经程序，已经完全突破了劳动法的规定。劳动合同法第56条也作出了同样的规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。这里工会也可以选择申请仲裁或者提起诉讼，为便于理解，我注意到劳动合同法草案二审、三审、四审稿规定得更直观：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
程序上的突破，是劳动合同法对我国劳动争议处理制度最大的一个突破，法律赋予劳动者可选择适用仲裁或诉讼程序，真正体现了劳动合同法保护劳动者合法权益的立法宗旨。

二、颠覆传统观念，合同终止也需补偿
劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。劳动合同制度推行了十余年，劳动合同终止无需支付经济补偿金的概念已经根深蒂固，劳动者也可以接受，法律上对此制度的设立并没有什么问题。
但是，近些年来，为了规避支付经济补偿金的义务，或者为了便于能够“合法”的辞退劳动者，用人单位大量的采用与劳动者签订短期劳动合同的方法，每六个月一签，每三个月一签，甚至于每一个月签订一次合同，劳动者再也找不到劳动的光荣感和安全感，更无归属感，这严重影响了和谐劳动关系的建立。
劳动合同法第46条明确规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，简单的可以作如下理解：除非劳动者真的不愿意续签的除外，固定期限劳动合同终止用人单位得支付经济补偿。劳动合同法此项规定对之前的劳动法律制度也是一个较大的突破，将有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同。

三、崇尚民主管理，规章制度走向共决
劳动法第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。可见建立和完善规章制度是用人单位的权限，属于一种“单决权”，实践中很多用人单位往往关门立“法”，从不考虑劳动者的意见，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。
为了规范用人单位的不当行为，最高人民法院发布的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定用人单位的规章制度只有具备“民主程序制定”“不违反法律”“已向劳动者公示”三个要素方可作为案件审理依据，该司法解释在司法实践中起到了良好的引导作用，用人单位开始意识到规章制度不再是独断专行的工具，但是对于“民主程序制定”的程序司法解释仍未明确，实践中操作性仍存在欠缺。
劳动合同法第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动合同法该规定，相对于以往的法律规定，已经将民主程序发挥到了极致，将用人单位的“单决“变更为劳资双方的“共决”，规章制度的制定、修改需劳资双方共同协商确定，这是一个极大的进步，劳动者的合法权益将在源头上得到保护。

四、降低签订门槛，力推无固定期限合同
劳动法施行十余年以来，为什么实践中很少看到有劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同？ 我认为是制度设计的不完善所造成。劳动法第二十条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这里给签订无固定期限劳动合同设定了三个条件：“连续工作满10年”、“双方同意续延合同”、“劳动者提出要求”，实践中往往只要一获悉劳动者有签订无固定期限劳动合同的意思表示，用人单位就会立即表示不同意续延合同，导致签订签订无固定期限劳动合同仍是纸上谈兵。制度设计的不完善，严重阻碍了无固定期限劳动合同制度的建立和推行。
为了打击用人单位不签订劳动合同或大量签订短期劳动合同的投机做法，劳动合同法在制度设计上可谓是“狠招频出”，让用人单位投机思想无法得逞。劳动合同法第14条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。法律将签订无固定期限劳动合同门槛设置到最低，可操作性设置到最强，我想不出三五年，无固定期限劳动合同将成为劳动合同的主要表现形式。

五、双倍工资支付，限制事实劳动关系
劳动法从来就没有规定事实劳动关系这种劳动关系形态，劳动法颁布后所有的配套规定均是从统一的劳动合同制度的角度去进行规范，但现实与法律总是存在矛盾，实践中不签订劳动合同的现象越来越多，发生纠纷时劳动者举证艰难。
为了保护这部分无劳动合同的劳动者的利益，劳动部不得不先后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊的劳动关系，但对劳动者的保护力度仍不够强。且在发生纠纷时，未签订劳动合同和有签订劳动合同产生的法律后果对用人单位的成本并不会增加，有时候反而会降低，用人单还可因此获得非法利益，这也是导致事实劳动关系越来越多的原因之一。
劳动合同法第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法针对用人单位不签订劳动合同的违法行为，增加了用人单位的违法成本，以达到规范用人单位行为的目的。

六、给违约金设限，还劳动者自由天空
劳动合同中是否可以约定违约金？劳动法第19条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。劳动法没有关于违约金的条款，但是也没有禁止双方订立违约金，所以支付违约金可以作为违约方承担违反合同的责任的一种形式。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996.10.31）规定：三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。所以，劳动合同中约定违约金是允许的。
实践中各地区均先后制定了适用于本省或本市的劳动合同条例，其中对违约金的规定也不尽相同，典型的就是北京和上海对违约金条款的不同规定，北京规定订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。也就是说对违约金的设定是不限条件的，只是数额进行限制，而上海规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：1、违反服务期约定的；2、违反保守商业秘密约定的。在广东，针对违约金的地方立法是一片空白，地方性法规没有违约金的任何规定。
法律规定上的缺失和地方性规定的混乱，导致违约金的适用混乱不堪，实践中违约条款已经成为劳动者头上的紧箍咒，是用人单位钳制劳动者的利器，用人单位常常用高额违约金来限制劳动者的流动，劳动者一朝签约，就成了合同期内的包身工，自由的禁锢导致部分劳动者以故意违纪来促使用人单位提出解除劳动合同逃避支付违约金的义务，劳动关系畸形化越来越严重。
劳动合同法第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第25条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法以法律的形式确立了劳动合同违约金制度，明确了可设立违约金法定情形及违约金数额，还给了劳动者自由的天空。

七、增大违法成本，引导社保真正落实
劳动法第73条确定了五项基本社会保险，即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。劳动法强制性规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。法律从制度上设计得很完善，但是，实践中用人单位出于成本的考虑，常常不依法缴纳社会保险费，这表现为只参加其中部分的保险，或者降低缴费工资，甚至于根本就不缴纳任何的社会保险费，由于社会保障部门的监管不力，或者出于招商引资的考虑，对用人单位未依法缴纳社会保险违法行为睁一只眼闭一只眼，对劳动者的投诉也是久拖不决，导致劳动者权利受到侵害。
司法实践中法院也将社会保险争议排除在司法救济的途径之外，认为社会保险争议不属于人民法院受理的劳动争议的范畴，应当寻求行政途径的救济，所以，劳动者在面对用人单位不依法缴纳社会保险费时常常显得孤立与无助。
增加违法成本往往是减少违法行为的良方，劳动合同法规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。法律赋予劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费的情况下可以行使单方解除权，且规定用人单位因此需付出的代价，以引导用人单位将社会保险真正的落到实处，这不能不说是对以往法律规定的一种突破。

八、构建和谐关系，违法解雇双倍赔偿
劳动法第98条规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位如何承担因违法解除劳动合同的赔偿责任，劳动法没有明确规定。劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》规定“赔偿”包括：（一） 造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；（二） 造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三） 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（四） 造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用；（五） 劳动合同约定的其他赔偿费用。但以上的“赔偿”本来就是劳动者应当依法享受的正当权益，用人单位并没有因为违法解除合同而受到额外的损失。
在司法实践中，对于用人单位违法解除劳动合同的，如果劳动者不要求继续履行劳动合同而是要求经济补偿，通常被认为劳动者对解除合同行为无异议，视为双方协商一致解除劳动合同，用人单位只需按照正常情况下协商一致解除劳动合同的处理方式支付经济补偿金，且支付经济补偿金最高还不超过12个月，这对用人单位来说违法解除劳动合同实际上和协商解除劳动合同没有任何区别，违法和合法的法律后果一样，这真的是法律的悲哀。
正是因为没有违法成本，实践中用人单位随意解除劳动合同的现象非常严重，和领导关系不好、看你不顺眼，一个字：“炒”！最多就是给个经济补偿金嘛。
用人单位违法解除劳动合同的盛行，导致了劳资双方劳动关系的恶化，劳资纠纷大量出现，在劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件里，违法解除劳动合同的一般都占50%以上。为了有效的遏制违法解除劳动合同的行为，劳动合同法加大了用人单位违法解除劳动合同的成本，劳动合同法第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。成本增加了一倍，这不是一个小数目，用人单位在解除劳动合同时得掂量掂量了。

广东省珠海市人民政府


关于印发珠澳跨境工业区珠海园区管理办法的通知


珠府〔2006〕91号


各区人民政府，经济功能区，市府直属各单位：
现将《珠澳跨境工业区珠海园区管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。


珠海市人民政府
二○○六年八月九日



珠澳跨境工业区珠海园区管理办法

第一章 总 则
第一条 为进一步加强珠澳合作，促进两地经济发展，规范珠澳跨境工业区珠海园区（以下简称珠海园区）的运作，根据有关法律、法规、规章、规范性文件和《国务院关于设立珠澳跨境工业区的批复》（国函〔2003〕123号）、《国务院关于完善珠澳跨境工业区珠海园区政策措施的批复》（国函〔2005〕13号），制定本办法。
第二条 珠海园区位于珠海拱北茂盛围，首期面积0.29平方公里。珠海园区以发展工业为主，兼顾物流、中转贸易、产品展销等。
第三条 珠海园区作为珠海保税区的延伸区，由海关监管，实行保税区政策，珠海园区与境内区外（内地）之间进出货物在税收方面享受出口加工区政策。
第二章 管理机构
第四条 珠澳跨境工业区珠海园区管理委员会（以下简称珠海园区管委会）是珠海市人民政府的派出机构，负责协调、管理区内的各项行政和经济事务。珠海园区管委会行使下列职权：
（一）制定和发布珠海园区行政事务方面的管理规定。
（二）制定珠海园区的发展规划和产业规划，经市政府批准后组织实施。
（三）负责珠海园区的计划、国有资产、投资、对外经济贸易、财政、统计、治安、劳动人事、交通运输、基础设施、环境卫生、公用事业等方面的管理工作。
（四）市政府授予的其他职权。
第五条 珠海市口岸局负责珠澳跨境工业区专门口岸的日常管理协调工作，主要行使下列职权：
（一）贯彻执行国家、省、市有关口岸工作的决定，根据口岸实际情况拟定实施措施，对口岸实行规范化管理。
（二）负责提出口岸发展规划以及年度建设、改造计划。
（三）协调口岸检查检验单位按各自的职责和规定，对出入境人员、交通工具、货物和行李物品进行监督管理以及检查、检验、检疫等工作。
（四）负责口岸物业管理工作。
第六条 拱北海关根据有关法律、行政法规、规章以及规范性文件规定，对珠海园区、区内企业以及进出该园区的货物、物品、运输工具实施监管，征收关税和其他税费，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。
第七条 珠海出入境检验检疫局根据检验检疫有关法律、法规、规章、规范性文件和《珠澳跨境工业区珠海园区检验检疫监督管理规定》，负责珠海园区的检验检疫监督管理工作，其在珠海园区内设立的检验检疫机构依法对进出珠海园区的人员、携带物，货物及其包装物、铺垫材料、装载容器，运输工具、集装箱实施检验检疫。
第八条 珠海出入境边防检查总站负责对往来珠海园区与澳门园区的人员及其携带的行李物品、交通运输工具及其载运的货物实施出入境边防检查。
第三章 出入境管理
第九条 珠海园区在临澳门边线上设立专门口岸通道。
第十条 经珠澳跨境工业区专门口岸通道出入境的人员，必须同时持有效出入境证件和珠澳跨境工业区通行证（通行证由珠海园区或澳门园区管理机构签发），方可办理出入境手续。园区通行证的签发须报出入境边防检查机关备案。
第十一条 澳门车辆经珠澳跨境工业区专门口岸通道进入珠海园区的，其车辆和驾驶员由省公安厅负责审批，行驶标志由省公安厅制作并委托珠海园区管委会发放，并向查验单位登记备案。已办理粤澳两地牌证的汽车经批准可从珠澳跨境工业区专门口岸通道往返于珠海园区与澳门园区之间，并可从珠海园区进出珠海市区；已办理粤澳、粤港两地牌证的汽车可从珠海市区进出珠海园区。
第十二条 珠海园区与境外之间进出的货物实行清单备案制，实施简便、有效的监管。
第十三条 珠澳跨境工业区专门口岸通道划定限定区域，正常开放时间由出入境边防检查机关依法对口岸限定区域进行警戒和管理，维护出境、入境秩序。
第四章 出入卡口管理
第十四条 珠海园区在与珠海市区交界线上建有符合监管要求的隔离设施和出入卡口，实施封闭式管理。
第十五条 运输工具和人员进出珠海园区，应当从指定的专用通道通过，并接受查验单位的检查。
第十六条 货物由珠海园区进入国内市场办理进口手续；由国内市场进入珠海园区办理出口手续或进区登记手续。
第五章 投资与管理
第十七条 境内外的企业、其他经济组织或个人依照有关法律、法规、规章以及规范性文件，可以申请在珠海园区内设立企业或者机构。
第十八条 在珠海园区设立的企业或机构，需在海关、检验检疫、外汇管理、税务、财政、统计、劳动、社会保险等部门办理备案登记手续。
第十九条 珠海园区企业经批准可以从事进出口贸易、中转贸易、研发设计、加工制造、货物仓储、物流配送、商品展销交易和运输、货运代理、船舶代理、租赁、代理报关报检、金融保险等服务贸易相关业务。
第二十条 珠海园区内企业可承接区外企业委托加工业务，也可以将部分工序委托区外企业进行加工，承接区外企业委托加工和委托区外企业加工须按相关规定向海关办理手续。
第二十一条 珠海园区企业可以在区外投资，可以设立经营性分支机构。
第二十二条 珠海园区企业之间的贸易，免征增值税、消费税。
第二十三条 珠海园区与境外之间进出的货物，对于符合条件的货物、设备，海关依法予以免税或保税待遇。除实行出口被动配额管理和中华人民共和国参加或缔结的国际条约及法律、法规另有明确规定外，不实行进出口配额、许可证管理。
第二十四条 由珠海园区销往国内市场的货物根据《保税区海关监管办法》及有关规定按照进口货物办理手续。
第二十五条 贸易项下进出珠海园区的保税货物，应以外币计价结算。在珠海园区内加工制造的产品销往国内市场的，既可以外币计价结算，也可以人民币计价结算。货物在珠海园区与国内市场之间进出，用外币计价结算时，需办理出口外汇和进口付汇核销手续；货物在珠海园区与境外之间进出，无须办理外汇核销手续，但应办理国际收支统计申报。珠海园区企业可保留现汇，并不受额度限制。
第二十六条 珠海园区储存的货物除国家另有规定之外，货物的储存期不受限制，但应当定期申报数量和价值。
第二十七条 珠海园区企业向海关办理备案手续后，可以对储存的货物进行分级、挑选、刷贴标签、改换包装等简单加工。
第二十八条 珠海园区的货物需从其他口岸进出境或运往其它海关特殊监管区域时，按照海关转关运输等有关规定办理。
第六章 法律责任
第二十九条 珠海园区企业、机构或个人违反有关法律、法规、规章以及规范性文件规定的，由有关部门依法处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 珠海园区管理机构和其他行政机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或者上级机关根据有关规定，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 当事人对具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第七章 附 则
第三十二条 本办法自发文之日起三十日后施行。