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有偿批评贯通“民间法学”与“专业法学”勾兑之渠道/王礼仁

时间:2024-07-07 19:33:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8977
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【摘要】官方法学、专业法学、民间法学“三驾马车”本应并驾齐驱,共同发力,合成一股统一的立法力量。但目前“民间法学”则往往被忽视或不重视,导致有些立法违反经验法则,甚至亦有理论缺陷,立法质量不高,实践效果不好。为此,“民间法学”向“官方法学”和“专业法学”发出有偿批评邀请,以期官方和学者关注“民间法学”的声音。尽管采取这种“愿为立法挨子弹”的非常手段是一种无奈选择,但通过批评与反批评实现“民间法学”与“专业法学” 之勾兑,对推动中国立法或法学理论研究水平,提高立法质量,或许有所裨益。

【关键词】 批判 《反婚姻诉讼分裂法》 有偿

“有婚离不了,无婚摆不脱”等婚姻诉讼乱象,都是婚姻诉讼分裂的结果;最近再审的江苏靖江市殷福娣婚姻诉讼案,“4年诉讼、七个机关参与、八个裁判文书、案件似了未了”,也是婚姻诉讼分裂的结果;有效婚姻被撤销,无效婚姻难否定;或者同案不同判……等等;都是婚姻诉讼分裂的结果。

婚姻效力诉讼程序之立法,事关亿万民众“诉讼福祉”和“司法体制之革命”,是为重大法治建设之议题。

解决婚姻诉讼存在的问题,必须旗帜鲜明地反对现行婚姻诉讼分裂法,并废除之。有鉴于此,我发表了《反婚姻诉讼分裂法》一文。为了更加深入研究婚姻效力诉讼的基本性质,科学解决婚姻效力诉讼机制存在的弊端,特设立有偿批评奖,以期诉讼法学界和亲属法学界等领域的立法者、学者和法律爱好者对《反婚姻诉讼分裂法》的基本观点提出批评,并对婚姻效力诉讼提出更加科学地解决办法。

一、有偿批判提出之背景及奖金额度

《反婚姻诉讼分裂法》较为全面集中地论述了废除婚姻效力纠纷行政复议和行政诉讼、统一由民事程序解决的必要性和可能性。尽管我认为有充分理由,但也许因为自己知识之贫乏,见识之偏颇,与“普世价值”存在巨大差异,要真正实现这一主张可能阻力很大,甚至根本不可能。

因为我知道,主张婚姻效力行政复议和行政诉讼还有一股巨大的力量。比如,现行《婚姻法》立法条文背后的力量;历时三年的《解释(三)》背后的力量;最高法行政庭关于婚姻登记行政诉讼答复背后的力量;北京、江苏等高院“关于婚姻登记行政诉讼意见(解答)”背后的力量。我也知道,在行政法学界和审判领域,时任最高法院行政庭副庭长的孔祥俊博士曾在2003年《法制日报》发表专文认为无效婚姻可以进行行政诉讼;行政法学界的著名教授中国政法大学的张树义与浙江大学的胡建淼担任过郑松菊、胡奕飞诉温州乐清市民政局颁发结婚证行政争议一案的代理人(被戏称“南北大腕,温州斗法”),无疑是支持或间接肯定婚姻效力行政诉讼的。我更知道,在婚姻法学领域,至今仍有不少知名专家学者主张婚姻效力行政复议和行政诉讼……。

因此,我当然知道,凭一个基层家事法官的见识和能量去推翻现行婚姻效力行政复议和行政诉讼制度,几乎是不可能的。但我的家事审判经历和感知,还是让我盲目地自信:用行政复议或行政诉讼解决婚姻效力纠纷缺乏理论基础和实践基础,效果不好,统一由民事程序解决才是正确选择。我的观点目前也没有受到有力批判或致命伤害。所以,尽管我的看法可能具有片面性,甚至是错误的,我仍然不得不继续坚持和呐喊。

为了推进婚姻效力纠纷诉讼制度的深入研究,我再次呼吁有关学者和法律爱好者,对我的观点开枪射击,凡能致我的基本观点于死地者有奖(初设奖金5000元)。[1]因为这不仅可以使我从迷茫中解脱出来,更可为婚姻效力纠纷诉讼机制找到一条好的出路。当然,如果射杀无力,不是致命伤害,我可还要反击喔!

二、批判之要求

(一) 应当对全文的基本观点进行批判

《反婚姻诉讼分裂法》的基本观点是:废除婚姻效力纠纷行政复议和行政诉讼、统一由民事程序解决具有必要性和可能性。批判一定要围绕这一基本问题进行。申言之,应当把这一基本观点作为批判对象,提出全盘否定这一基本观点不能成立的理由。而不是批评文章的个别论据或非基本观点上的某些缺陷或不足。如果仅仅提出有个别论点和论据有瑕疵(我当然也欢迎和感谢),但不足以推翻基本观点者,则为批判不成功。

(二) 应当围绕支持基本观点的主要论点和论据进行批判

支持基本观点的主要论点和论据很多,并涉及诸多理论和实践问题,甚至还涉及到价值判断与选择问题。因而,要驳倒《反婚姻诉讼分裂法》基本观点,至少应当回答下列问题:

1、行政机关是否具有解决婚姻效力纠纷的职能,行政机关处理婚姻效力纠纷是否存在行政权与司法权混淆问题。

2、行政复议和行政诉讼是否具有解决婚姻效力纠纷的功能。

3、婚姻登记的基本性质。

4、婚姻效力纠纷的基本性质。

5、民事程序不能解决登记程序瑕疵婚姻效力纠纷之观点是否属于误区。

6、如果认为民事程序不能解决登记程序瑕疵婚姻效力,那大量通过民事程序解决的登记程序瑕疵婚姻效力案件,是否属于违反程序法的错案(《反婚姻诉讼分裂法》也列举了民事程序审理此类案件的若干判例)。

7、《反婚姻诉讼分裂法》提出的划分婚姻登记行政案件与民事案件的标准如何;是否还有更先进的划分标准。

所谓撤销婚姻登记或确认婚姻登记无效的行政案件,直接产生民事婚姻关系消灭或无效的法律效果,其诉讼目的实质上是对民事婚姻关系的否定。这类纠纷本质上是否属于民事纠纷。

8、行政程序解决婚姻效力具有可替代性,民事程序解决婚姻效力纠纷具有不可替代性(即民事程序可以取代行政程序解决婚姻效力纠纷,而行政程序无法取代民事程序解决婚姻效力纠纷),行政程序是否还有存在的价值。

行政诉讼解决婚姻效力纠纷存在功能性障碍(不适用),而民事诉讼的功能完全可以有效地解决婚姻效力纠纷,选择民事程序解决婚姻效力纠纷是否更具科学性。

关于执行《城市房地产管理法》和国务院55号令有关问题的批复

国土局


关于执行《城市房地产管理法》和国务院55号令有关问题的批复
国土局


湖南省国土测绘管理局、福建省土地管理局:
你们先后报送的《关于贯彻执行〈城市房地产管理法〉和国务院55号令有关问题的请示》(湘国土测绘办函〔1996〕第13号和《关于如何适用法律对出租划拨土地使用权及地上建筑物行为进行管理问题的请示》(闽土法监函〔1996〕027号)收悉。文中所提问题涉及到
《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》即国务院55号令在执行中如何衔接问题。为了确保《城市房地产管理法》和国务院55号令的正确贯彻实施,进一步加强土地管理,维护土地市场秩序,根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的有关规
定,现就法律应用问题,作如下批复:
一、关于国务院55号令与《城市房地产管理法》(以下简称法律)在执行中如何衔接的问题。法律施行后,国务院55号令继续有效,国务院55号令的规定与法律的规定相一致的,应结合起来执行;法律没有规定而国务院55号令已有明确规定的,应按国务院55号令执行;法律
虽有原则规定,但根据法律规定必须依照国务院规定执行的,在国务院新的规定出台之前,应按国务院55号令或国务院其他有关规定执行;国务院55号令有关条款内容与法律规定不一致的,应当依照法律的规定执行。
二、划拨土地使用权转让审批问题,应当按照《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定执行,即“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。”目前,国务院尚未对人民政府审批划拨土地使用权转让的权限作出新的规定,
应按国务院原有规定《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》(国发〔1989〕49号关于“政府对有偿出让国有土地使用权的批准权限,应与行政划拨国有土地使用权的批准权限相同”的规定执行,不宜再按国务院55号令关于由市、县人民政府有关部门审批的规定执行。
三、《城市房地产管理法》第三十九条第一款所称“受让方”,应是指原划拨土地使用权人即转让方的对应方。《城市房地产管理法》施行后,市、县人民政府土地管理部门应按该法第三十九条第一款的规定,与受让方签订出让合同,不宜再按国务院55号令的有关规定,与划拨土地
使用权转让方签订出让合同。
市、县人民政府土地管理部门在办理有关出让手续时,应依照《城市房地产管理法》、国务院55号令等行政法规及地方性法规、国家土地管理局和各省级人民政府的有关规章进行审查,其中也包括对受让方主体资格的审查。出让合同应根据《城市房地产管理法》和国务院55号令的
规定,参照国家土地管理局和国家工商行政管理局正式颁布的“国有土地使用权出让合同示范文本”签订。
四、《城市房地产管理法》第三十九条第二款规定,经过批准,划拨土地使用权人转让房地产也可以不办理出让手续。这是只有在具备法定条件下才能适用的条款,即有批准权的人民政府必须按照国务院的规定,才能决定有关当事人可以不办理出让手续;划拨土地使用权转让方虽经批
准可以不办理出让手续,但要按照国务院的规定缴纳有关土地收益。目前,有些地方片面理解第三十九条第二款的规定,在国务院有关规定尚未出台的情况下,擅自批准划拨土地使用权人不经办理出让手续转让房地产,甚至一些划拨土地使用权人不经依法批准未办理出让手续也不依法缴纳

有关土地收益就擅自转让房地产,不仅违反了第三十九条第二款的规定,也使第三十九条第一款不能正常贯彻执行,造成土地市场混乱。为制止各种非法转让行为发生,维护土地市场的正常秩序,防止国有土地收益流失,在国务院有关规定出台之前,转让划拨土地使用权应暂按国务院55
号令第四十四、四十五条规定执行,有关审批和出让手续,应按《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定执行,国务院新的规定出台后,按新的规定执行。
五、《土地管理法》和《城市房地产管理法》都是全国人大常委会制定的法律,前法中的第四十七条和后法中的第六十六条也都是有关非法转让土地的处罚条款,在处理非法转让土地案件中应当同样有效,但各自的适用范围有所不同。当事人违反《城市房地产管理法》第三十九条第一
款的规定,未经依法批准擅自转让房地产的,有批准权的人民政府经审查如准予转让,县级以上人民政府土地管理部门应当依据该法第六十六条的规定予以处罚。除此之外,均应按《土地管理法》第四十七条和国务院55号令的有关规定处理。
六、根据《城市房地产管理法》第五十五条的规定,房屋所有权人以营利为目的,将以划拨方式取得使用权的国有土地上的房屋出租的,应当上缴租金中所含的土地收益,实施该条的具体办法由国务院制定。目前,国务院尚未制定具体办法,应暂按国务院55号令第四十四、四十五条
的规定执行。国务院有关实施第五十五条的具体办法出台后,按该办法执行。当事人未经批准,擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租的,应当认定其租赁行为违反国务院55号令第四十四、四十五条的规定,应按照国务院55号令第四十六条的规定给予行政处罚。
七、关于土地管理部门与受让方签订出让合同是作为行政行为还是民事行为,土地管理部门依出让合同承担的违约赔偿责任是行政责任还是民事责任问题,是对法律的进一步界定,根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定,此类问题应由全国人大常委会解释。
八、你们在请示中涉及的其他有关法律的应用问题,可按国家土地管理局《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干问题的批复》(国土批〔1995〕13号)一并执行。




1996年9月4日

关于麻风畸残的康复与医疗办法

卫生部


关于麻风畸残的康复与医疗办法

1988年9月20日,卫生部

麻风病既是皮肤病,又是周围神经疾患,由于感觉、运动及交感神经纤维的受侵,导致患肢发生皮肤感觉、运动功能以及汁腺分泌和血管舒缩等障碍,往往造成畸残。
为了树立全面控制麻风的观念,当前应充分认识麻风畸残问题的严重性及开展麻风康复医疗的必要性和迫切性。在全面地落实麻风联合化疗措施的同时,应把预防和治疗麻风畸残的康复医疗工作提到议事日程上来。其工作内容应包括:
(一)按全国统一的“麻风畸残分级登记表”,对现症患者及所有已停止治疗和已治愈者进行检查与登记,以便掌握麻风畸残的发生率及其变化。
(二)对全部已停止治疗但仍在监测期的以及治愈而已有畸残者,应按“麻风畸残基础记录”进行检查及登记,并将此表作为病历的一部分定期复查,以便及时发现周围神经损害,尽快治疗,预防畸残的发生。
(三)对已有畸残者,积极创造条件,开展理疗、体疗、整复外科以及中医药等各种疗法,以重建或改善患肢的功能和外形。并尽可能提供康复医疗中所必须的防护鞋、矫形鞋、假肢等支具。
(四)对已有畸残者(包括一级畸残)进行卫生教育及培训,使其掌握手、足及眼睛的自我护理方法,同时养成安全生活、劳动的习惯,以预防畸残的发生或发展。(详见《麻风病联合化疗手册》第十五章)。
对麻风现症患者及所有已停止治疗和已治愈者,皆应按此表作1次检查及记录,并纳入病例中。根据检查结果,对1级畸残者,应采取积极的防护和治疗措施,以防止其向2级发展。对于2级畸残者,应进行各种手术或非手术治疗,以重建、改善其功能或外形;同时还应加强防护措施,以防止向3级畸残发展。对于3级畸残者,除可治疗者外,主要是阻止其发展。根据上述要求和目的,积极而有计划的开展康复医疗工作。
附表1 麻风畸残分级登记表
------------------------------------------------------------------------------------------------------
|部位 | 眼 | 手 | 足 | 其他 |
| 症状|--------------------|----------------------------|----------------------------|--------|
|级别 | 症 状 |右|左| 症 状 |右|左| 症 状 |右|左| |
|------|------------|--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--| |
|1级 |角膜感觉障碍| | |保护性感觉障碍 | | |保护性感觉障碍 | | | |
|------|------------|--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--| |
| |兔眼 | | |爪形指 | | |垂足 | | |脱眉□ |
| |------------|--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--| |
| |暴露性角膜炎| | |猿手 | | |皮肤皲裂、伤口 | | | |
| |------------|--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--| |
|2级 |虹膜睫状体炎| | |皮肤角化、皲裂、伤口| | |单纯性足底溃疡 | | | |
| |------------|--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--|面瘫□ |
| |视力减退 | | |轻度吸收(手指) | | |轻度吸收(趾) | | | |
| |------------|--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--| |
| | | | | | | |爪形趾 | | | |
|------|------------|--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--|鞍鼻□ |
| |视力严重减退| | |垂腕 | | |马蹄足(或合并内翻)| | | |
| |------------|--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--| |
|3级 | | | |关节强直 | | |复杂性足底溃疡 | | | |
| |失明 |--|--|--------------------|--|--|--------------------|--|--| |
| | | | |手指短缩或缺失 | | |足短缩 | | | |
------------------------------------------------------------------------------------------------------
现将畸残分级登记表中的有关技术名词作如下说明:
1.保护性感觉障碍:是指周围神经受侵,其所支配区的感觉减退或消失。只对手掌、足底及角膜的感觉进行检查。(详见附表2)
2.轻度吸收:即指(趾)末节骨质吸收、变尖、缩短。
3.手指短缩、足短缩:指由于骨质吸收使手指或足的长度缺失1/3以上者。
4.猿手:为正中神经受侵,大鱼际肌萎缩、瘫痪、拇指不能作掌侧外展及对掌运动。检查方法是将患手平放于桌面,掌心向上,然后嘱患者竖起拇指而与手掌呈直角。如不能者,则为猿手。
5.关节强直:指关节的被动活动完全消失。
6.视力:检查时用一张10×10CM的白色卡片,以宽2mm之线条在其上画一直径为9mm的“C”字,C的缺口宽度为2mm。受检者在距6m处可看出C字缺口者为视力正常。如距3m始能看出者,为视力减退。如卡片置于眼前仍看不出者,为视力严重减退。无光感者为失明。
7.爪形趾:为患足跖趾关节背伸,趾间关节屈曲,站立时末趾节与地面接触的部位不是趾腹而是趾端。
麻风病畸残基础记录
目的:
1.及时发现周围神经损害的早期症状,便于及时治疗,以预防畸残的发生。
2.对已有的神经损害进行治疗及观察。
3.作为制订“麻风畸残预防计划”的基础及据以评定各项相应措施的效果。
应有“畸残基础记录”者为:
1.确诊为麻风的新病人。
2.接受抗麻风治疗的所有病人。
3.已停止抗麻风治疗但仍在监测期的病人。
4.完成监测期但已有周围神经损害者。
检查方法:
1.感觉检查:检查患者手掌及足底皮肤的保护性感觉是否存在。
2.畸形及其他检查:包括有无爪形指(趾)及关节强直(被动运动消失)、皲裂、伤口以及指(趾)短缩等。
3.运动功能检查:检查下述五条周围神经的运动功能;
(1)面神经:①观察有无眨眼运动(这是反射性运动而不是主动闭眼运动)。②嘱患者轻轻闭眼,如运动功能正常,则睑裂的宽度(即上睑缘与下睑缘的距离)应为零;若不能闭合,则测量并记录睑裂宽度的mm数。
(2)尺神经:嘱患者用力并拢小指,检查者可试行向侧方拉开小指,以测其肌力(正常为N,减弱为W,瘫痪为P。)
(3)正中神经:让患者将手平放在检查台上,手心向上,嘱竖起拇指,使之与手掌成直角(此为拇指的掌侧外展运动)。检查者在拇指末节的挠侧加外力,将拇指压向示指基底,以测其肌力。
(4)挠神经:嘱患者握拳,掌心向下,用力抬腕关节,检查者在手背加力向下压,以测肌力。
(5)腓总神经:患者取坐位,小腿自然下垂,嘱用力将足向上翘(背屈踝关节),检查者在足背加力向下压,以测肌力。
4.神经尖的检查(详见附表2)
麻风病畸残基础记录应作为永久性病历的一部分。凡有神经炎的患者,应每2--3周复查一次。其他受检者每六个月复查一次。
附表2 麻风病残废基础记录
姓名------性别----出生年月----------型别------病历号------
一、感觉检查:
按图中○的位置轻压皮肤,如患者能指出被压
点(不超过3cm),为有感觉,记“√”,否则记
“×”。
二、其他检查:
爪形指(趾):在指(趾)端外记“C”,如有强
直再记“S”。皲裂、伤口、溃疡:在局部记■■。指
(趾)缩短:记“——”表示短缩水平。
三、运动功能检查
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| | 右 | 左 |
|--------------------|--------|--------|
|眨眼运动 |有 无 |有 无 |
|--------------------|--------|--------|N=肌力正常
|睑裂宽度(轻闭眼时)|----mm|----mm|W=肌力减弱
|--------------------|--------|--------|P=肌肉瘫痪
|小指内收 |NWP |NWP |
|--------------------|--------|--------|
|拇指掌侧外展 |NWP |NWP |
|--------------------|--------|--------|
|腕背屈 |NWP |NWP |
|--------------------|--------|--------|
|足背屈 |NWP |NWP |
|--------------------|--------|--------|
|--------------------|--------|--------|
|------------------------------------------
四、神经炎的检查
1.皮肤感觉及肌力在过去半年内有无变化:
有, 无
2.神经疼痛: 有, 无
3.神经压缩: 有, 无
上述3项中,如答案为“有”则进一步记录其
发生部位、发生时间、程度等:
检查者
年 月 日