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论物权法中物权法定的基本内涵与适用/杨秀华

时间:2024-06-26 12:27:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8861
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  物权法定主义,系19世纪近代各国进行民法典编撰运动以来,各国关于物权法的一项基本原则,在物权法的结构体系中居于枢纽地位,其含义是指物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定,不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。亦即,除民法或其他法律有明文规定的物权外,当事人不得任意创设物权,也不得变更民法或其他法律所规定的物权的内容。近代大陆法系各国及地区民法均明确规定:物权的创设,以采取法定主义为基本原则。物权法定也是我国《物权法》的一项基本原则,这一基本原则体现在我国的《物权法》和其他相关法律之中,物权法定对维护我国的经济秩序有着极为重要的意义,违反物权法定原则将会导致一定的法律后果,根据不同的情况,违反物权法定主义原则的法律后果不尽相同。

  一、中国《物权法》中物权法定的基本内涵

  (一)立法规定

  《物权法》第五条规定:物权的种类和内容,由法律规定。《物权法》第八条:其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。《物权法》第5条是对物权法定原则最经典的描述。近现代大陆法系各国普遍把物权法定奉为物权法的一项基本原则。但是我国《物权法》并没有坚持完全的或者说僵化的物权法定原则。其中,《物权法》第八条所确立的特别法优先适用规则即是对物权法定原则的一种突破。在物权法定的前提下,物权是一个由数量有限之法律所规定的框架性体系, 也是一个由数量有限之物权所构成的封闭性体系,当事人只能在此范围内选择所需的物权,为了明确这个范围, 就必须对所涉及物权的法律进行梳理,以整理物权体系。这个工作在我国特别有意义,因为我国在《物权法》制定颁布之前,已经有相当数量的法律涉及物权,这些法律有的与《物权法》为同位法,有的则与《物权法》形成特别法和一般法的关系,其中的物权类型有重合也有不同,需要特别关注。在我国最高立法机关制定的、可以进入法律适用和操作机制的法律中,物权法性质的规范主要有:

  1.民事法律对物权的规定

  在全国人大制定的法律中, 涉及物权的法律主要是《民法通则》、《合同法》和《物权法》。具体而言: (1)《民法通则》规定了财产所有权、国有土地使用权、集体或者国有归集体使用的土地的承包经营权、国有森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的使用权、采矿权、集体或者国有归集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权;(2)《合同法》规定了所有权保留、法定抵押权;(3)《物权法》规定了国家所有权、集体所有权、个人所有权、建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、一般抵押权和最高额抵押权、动产质权和权利质权、留置权。

  2.其他法律对物权的规定

  全国人大常委会制定的法律中涉及的物权种类主要有:(1)《土地管理法》规定了土地所有权、宅基地、自留地、自留山的农民集体所有权、土地使用权、农民集体土地的建设用地使用权、林地、草原的所有权和使用权、水面、滩涂的养殖使用权、农民集体所有权土地和国有土地的承包经营权;(2)《城市房地产管理法》规定了土地使用权、房屋抵押权;(3)《土地承包法》规定了土地承包经营权;( 4)《海域使用管理法》规定了海域所有权、海域使用权;(5)《水法》规定了水资源的所有权和使用权;(6)《森林法》规定了森林、林木、林地所有权和使用权;(7)《煤炭法》规定了煤炭资源的国家所有权;(8)《矿产资源法》规定了矿产资源所有权、探矿权、采矿权;(9)《草原法》规定了草原的国家所有权和集体所有权、草原的使用权、草原的承包经营权;(10)《农业法》规定了农村承包土地的使用权;(11)《民用航空法》规定了民用航空器所有权、民用航空器抵押权;(12)《海商法》规定了船舶所有权、船舶抵押权;(13)《担保法》规定了一般抵押权和最高额抵押权、动产质押权和权利质押权、留置权。

  通过以上分析,可以看出我国的物权体系构成为:(1)所有权,指所有人在法律限制的范围内,对所有物为全面支配的物权(2)用益物权,指对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、森林、草原等自然资源使用权。(3)担保物权,指债权人以确保债务的清偿为目的,而于债务人或第三人所有的物或权利上设定的定限物权,主要包括抵押权、质权、留置权和所有权保留。

  (二)基本内涵

  《物权法》第五条规定“物权的种类和内容,由法律规定” ,包含二层含义。

  1.我国法律中的“类型强制”

  我国法律(这里的法律不限于物权法,包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的成文的法律规范)应当对物权的种类作出明确的规定。以我国物权法的规定为例,我国物权法第二条规定了所有权、用益物权、担保物权三大物权类型,在这三大物权类型下面又规定了若千具体的物权类型。因此,对我国物权法第五条物权的种类由法律规定的理解应该是:物权的大的种类和隶属于大的种类的子种类都由法律规定。在我国法律对物权的种类作出了明确规定之后,我国境内的当事人从事民事法律活动,只能设立我国法律明文规定的物权类型(子种类),而不得创设或约定设立我国现行法律没有予以规定或者认可的物权种类(即所谓的物权“类型强制”)。“类型强制”包括三种情况,分别是:1.当事人不得创设我国现行法律没有规定的新的物权种类。例如,在物权法第十七章规定的质权下又具体规定了动产质权和权利质权两种质权,这表明我国法律目前只承认这两类质权,当事人就不能创设出新的质权类型,例如不动产质权。2.当事人不得约定设立我国历史上曾经存在但现行法律没有规定的旧的物权类型。例如典权,尽管在我国历史上曾经存在了很长一段时,民国政府时期制定的民法典对其做了明确规定,且该民法典在我国台湾地区仍然生效,中国大陆很多百姓也对之也十分了解,而且中国大陆有学者也认为典权制度作为“老祖宗创造出来的物权, 具有极大的灵活性,可以满足产权人的特殊需求” ,并极力主张在物权法中对之予以规定,但由于是我国物权法没有明文规定典权,所以,当事人就不得约定设立典权这一物权类型.或者即使有人相互作出了与典权内容相似的约定,法律也不会赋予当事人享有典权的权利。3.当事人不得设立其他国家法律规定的物权类型。 例如浮动担保,在英美法系国家被法律认可,但由于我国法律没有规定这项担保制度, 所以我国当事人就不得约定设立浮动担保。

  2.我国法律中的“类型固定”

  我国法律(这里的法律不限于物权法,包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范)应当对己经作出明确的规定的物权类型的内容进一涉作出明确规定,包括大的物权类型和子种类物权类型。在物权法对某类物权的内容作出规定之后,当事人就不得创设与法律规定的物权内容相违背的物权。仍然以我国物权法为例,我国物权法在第一编总则中对物权的种类作出规定后在第二编和第三编第四编分别对所有权、用益物权、担保物权这三个大的物权类型做出了具体的规定。在对这三类物权进行规定时,在独立成章的“一般规定”中对它们的内容作出了具体规定。例如物权法第二编规定了所有权,在这一编的首章(第四章一般规定)规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利” 。在第五章对国家所有权和集体所有权、私人所有权作出了具体规定。根据我国物权法和相关法律的规定,我国国家所有权和集体所有权的一项重要内容就是对土地的所有权。与之相对应,我国私人所有权就没有对土地拥有所有权的内容。因此,我国境内的当事人不得创设以私人对土地拥有所有权为内容的私人所有权。

  再如, 我国物权法第六章对建筑物区分所有权的内容做了规定,即“业主对建筑物的住宅!经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”,其中一个十分重要的内容就是建筑物专有部分以外的共有部分由全体业主共有。因此,我国房地产开发商在销售房产的过程中,就不得与顶层房产购买者在合同中约定顶层房产购买者有权独自占有使用其房产的外层上部地面和空间,因为这改变了我国物权法规定的建筑物区分所有权的内容。

  二、违反物权法定的效力及其司法适用

  (一)违反物权法定的效力

  物权法定作为《物权法》的一项基本原则,违反物权法定将会带来不利的法律后果,讨论违反物权法定原则的后果问题,首先应当区别合同关系与物权关系。设定物权类型和确定物权内容的合同,属于合同关系,应当由合同法来加以调整。这就是说,只要当事人就设定物权类型和确定物权内容的主要条款达成合意,符合合同法规定合同生效的条件,该合同就可以产生效力,当事人就应当受到该合同的拘束。然而,就设定物权与变动物权而言,属于物权关系的范畴,应当由物权法来加以调整。按照物权法定原则的要求,违反物权法定将导致设定与变动物权的行为无效,物权不能有效地设立与变动,但这并不影响合同地效力。

  1.物权法上的效果

  物权的变动是物权法上的重要而基本的问题。物权的变动,是指物权发生、转移、变更和消灭。物权的变动,就物权自身而言,是物权的运动状态;就物权主体而言,则为物权的得丧变更;就法律关系而言,是指人与人之间对于物之支配与归属关系的变化。违反物权法定原则,物权就不会发生变动的效果,具体说来有以下几种情况。第一, 违反种类法定。这是指当事人在合同中创设了法律没有规定的物权类型。种类法定在物权法定原则中相对于其他方面更为严格,除了在例外的情况下可以由司法解释创设物权的类型之外,当事人所创设的物权必须要有严格的法律依据,否则不能产生物权设定的效果。第二,违反内容的法定。违反物权内容的法定要依据具体情况来决定。首先,要确定该内容是否属于该物权的基本内容,如果属于基本内容,则不能由当事人随意创设。例如,关于抵押权所具有的优先受偿权,属于法律确定抵押权的基本内容,当事人之间的合同不能对此加以改变。如果当事人在合同中对所有权或其他物权的行使进行了某些限制,尽管这些限制没有明确的法律依据,但因为这些限制没有改变物权的基本内容,就不能认为当事人的这些约定都是无效的。其次,要区分是否属于法律关于内容的禁止性规定。例如,关于流质契约的规定,如果违反应当导致其无效。在此需要讨论的是,对于法律没有规定的一些有关物权的内容,是否允许当事人约定。关键看是否违反了法律的强制性规定。如果当事人约定了法律没有规定的内容, 也不宜简单地认为这些约定都是无效的,而要考虑到当事人约定的内容是否属于法律禁止之列,是否改变了物权的基本内容,是否因为这些约定而改变了物权的类型。否则,这些约定应该是有效的。例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。第三,违反公示方法。从原则上说,我国《物权法草案》原则上采用的是公示要件主义,只是在例外情况下规定当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权。所以公示方法的设定必须要符合法律的强制性规定。如果没有依照公示方法来设定,应该认为不能产生物权设定和变动的效果。问题在于,违反公示方法并不是在所有情况下, 都必然导致物权不能设立。如果法律允许不采用一定的公示方法, 可以设定和变动物权,或者法律没有限定必须采用某一种公示方法,当事人仍然具有公示方法选择的自由。例如,当事人设定动产抵押时, 没有办理登记, 而只是交付了动产,可以认为动产抵押没有设立,但可以解释为设立了动产质权。也就是说,如果没有按照某一种公示方法而采用了另外一种公示方法,并非一定导致物权不能设定,可能只是导致某一种物权没有设立,但设立了另外一种物权。第四,违反物权的效力。通常来说,物权的效力是法律所赋予的物权设立的结果。物权之所以具有关涉第三人的利益和交易安全的性质,很大程度上是因为物权所具有的对世效力以及优先效力决定的。所以,物权的效力也不能由当事人自由约定。仅使其具有一定之物权效果即可符合社会之需要者,得依个别具体情形赋予若干物权效果。如果当事人在合同中约定物权具有特殊的效力,而实际上法律并没有赋予其该种效力,在此情况下,只能认为当事人关于效力的约定只能在它们之间产生效力,不能对第三人产生效力。因此当事人关于约定的效力并非都是无效的。

  2.合同法上的效果

  民事法律行为是引起物权变动的原因之一,引起物权变动的法律行为包括单方法律行为和双方法律行为。双方法律行为,如设定、变更及转让物权的契约行为,这是物权变动的最常见、最主要的原因。我国《物权法》关于物权变动采取了效力区分原则。区分原则,是指在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,他们成立生效依据不同的法律依据的原则。物权变动的原因行为,不能引起物权变动的后果,因为原因行为发生时,物权处分行为还不存在,将来不一定能成就。所以原因行为不以物权的变动为必要条件,成立与生效只能依据其自身要件来判断,而不能以物权的变动是否成立为判断标准。物权法定虽然具有强行性,但这种强行性与法律的禁止性规定仍有一定的差异,违反物权法定原则和合同法中违反强行性规定导致合同无效不同。《物权法草案》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”这就意味着,凡是违反了法定的公示方法的,应当认定物权不能有效设定,但并不影响设定和变动物权的合同的效力。

  (二)违反物权法定的实际应用

  稍微提及物权法定对现实集中典型的非法定物权,进行讨论

印发肇庆市耕地储备指标有偿转让审批暂行办法的通知

广东省肇庆市人民政府办公室


肇府办〔2008〕80号



印发肇庆市耕地储备指标有偿转让审批暂行办法的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属有关单位:

  《肇庆市耕地储备指标有偿转让审批暂行办法》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。







                    二○○八年八月四日





肇庆市耕地储备指标有偿转让

审批暂行办法





  第一条 为进一步做好我市耕地占补平衡工作,盘活耕地开发资金,规范我市耕地储备指标有偿转让,根据国家和省补充耕地的法律法规和有关政策规定,结合我市实际制订本办法。

  第二条 本办法所称耕地储备指标有偿转让是指经省或市相关部门验收确认后的新增耕地指标在市内或市外根据需要进行有偿转让。

  第三条 本办法适用本市行政区域内利用财政资金或社会资金开发整理复垦未利用地、园地、25度以下山坡地和建设用地所新增的可用于耕地占补平衡的耕地储备指标。

  第四条 耕地储备指标有偿转让必须符合下列条件。

  (一)申请转让耕地储备指标的县(市、区)必须完成市下达给本辖区年度土地开发整理复垦增加耕地任务。

  (二)申请转让耕地指标的县(市、区)必须实现本辖区耕地占补平衡。

  (三)在确保我市耕地占补平衡的情况下,方可向市外转让。

  第五条 市内转让耕地储备指标的,按照下列程序办理审批。

  (一)耕地储备指标转让(受让)县(市、区)国土资源局报经本级人民政府同意后,将耕地储备指标转让(受让)申请和有关资料上报市国土资源局审核。

  上报资料包括:指标转让(受让)双方申请、转让合同文本和验收确认函(含转让耕地指标项目汇总表)。

  (二)市国土资源局按照转让条件对转让(受让)申请进行审核,并将审核意见上报市人民政府。

  (三)市人民政府根据市国土资源局的审核意见,对转让指标事项进行审批。市国土资源局根据市人民政府审批意见出具批复文件,文件批复同意后合同生效。市国土资源局根据转让(受让)双方的耕地指标使用情况增减转让(受让)双方的耕地保有量任务指标。

  第六条 市外转让耕地储备指标的,按照下列程序办理审批:

  (一)耕地储备指标转让县(市、区)国土资源局报经本级人民政府同意后,将耕地储备指标转让(受让)申请和有关资料上报市国土资源局审核。

  上报资料包括:指标转让(受让)双方申请、转让合同文本和验收确认函(含转让耕地指标项目汇总表)。

  (二)市国土资源局按照转让条件对转让申请进行审核,并将审核意见上报市人民政府。

  (三)市人民政府根据市国土资源局的审核意见,对转让指标事项进行审批。

  (四)市人民政府批复同意后,由市国土资源局按有关文件要求上报省国土资源厅审批。

  (五)省国土资源厅批准后合同生效,市国土资源局根据受让方对受让耕地指标使用情况负责监督转让方的耕地保有量变更。

  第七条 转让(受让)双方要按照国家和省的有关要求,做好耕地保有量指标、耕地占补平衡和有偿转让(受让)耕地储备指标的台帐管理工作。

  第八条 各县(市、区)国土资源局要根据转让指标使用情况做好年度土地利用现状变更工作。

  第九条 未经市人民政府批准,擅自转让耕地指标的,转让无效,并取消转让方所在县(市、区)当年土地利用计划考核获奖资格。

  第十条 本审批暂行办法由市国土资源局负责解释。

  第十一条 本审批暂行办法自发布之日起实施。


中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定
  保监会令(2005)3号 2005年11月18日

  

  第一章 总则

  第一条 为了规范和保障中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)及中国保监会派出机构(以下简称派出机构)依法实施行政处罚,维护保险市场秩序,保护保险机构、保险资产管理公司、保险中介机构、外国保险机构驻华代表机构、保险从业人员、其他组织和公民(以下简称当事人)的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)及其他有关法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 当事人违反有关保险管理的法律、行政法规和中国保监会规定的,中国保监会及派出机构应当依法查处,并依法作出下列行政处罚:

  (一)警告、通报批评;

  (二)罚款;

  (三)没收违法所得;

  (四)责令撤换高级管理人员或者直接责任人员;

  (五)限制业务范围;

  (六)责令停止接受新业务;

  (七)责令停业整顿;

  (八)吊销保险许可证;

  (九)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  中国保监会及派出机构实施前款所列的行政处罚,应当遵循本规定的程序。

  没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

  第三条 中国保监会实施行政处罚,应当遵循以下原则:

  (一)公正、公开;

  (二)保护当事人的合法权益;

  (三)处罚与教育相结合;

  (四)事实清楚,证据确凿,定性准确,适用依据正确,处罚适当;

  (五)程序合法。

  第四条 中国保监会及派出机构在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  第五条 当事人对中国保监会及派出机构所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  当事人因中国保监会及派出机构违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

  第六条 中国保监会及派出机构必须充分听取当事人的意见,复核当事人提出的事实、理由和证据;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳。

  第七条 中国保监会及派出机构的执法职能部门负责行政处罚案件的立案、调查,提出处罚意见;法制部门负责审核处罚意见的合法性和适当性,组织听证。

  第八条 本规定所称保险机构,是指经保险监督管理机构批准设立,并依法登记注册的保险公司及其分支机构。

  本规定所称保险中介机构,是指保险代理机构、保险经纪机构和保险公估机构。

  本规定所称保险许可证,是指经营保险业务许可证、经营保险代理业务许可证、经营保险兼业代理业务许可证、经营保险经纪业务许可证和经营保险公估业务许可证。

  

第二章 管辖

  

  第九条 派出机构负责对辖区内下列机构及其从业人员的保险违法行为实施行政处罚:

  (一)保险公司分支机构;

  (二)保险中介机构。

  前款所列机构及其从业人员异地实施保险违法行为的,由违法行为发生地的派出机构管辖。违法行为发生地的派出机构应当及时通知实施违法行为的保险机构所在地的派出机构。实施违法行为的保险机构所在地的派出机构应当积极配合违法行为的查处。

  第十条 派出机构负责对辖区内下列违法行为实施行政处罚:

  (一)擅自设立保险公司的;

  (二)非法从事商业保险业务活动的;

  (三)擅自设立保险中介机构的;

  (四)非法从事保险代理业务或者经纪业务活动的。

  派出机构对上述违法行为实施行政处罚时,应当参照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定执行。

  第十一条 派出机构实施下列行政处罚的,应当报中国保监会批准:

  (一)对保险公司分支机构处以20万元以上、对其从业人员处以5万元以上罚款;

  (二)对保险中介机构处以10万元以上、对其从业人员处以3万元以上罚款;

  (三)限制业务范围、责令停止接受新业务和责令停业整顿;

  (四)吊销保险许可证,经营保险兼业代理业务许可证除外。

  中国保监会应当自收到派出机构文件之日起20个工作日内予以书面答复。

  第十二条 两个以上派出机构对同一保险违法行为都有管辖权的或者保险违法行为地难以查明的,由最先查处的派出机构管辖。

  两个以上派出机构因管辖权发生争议的,应当报请中国保监会指定管辖。

  第十三条 中国保监会可以直接查处派出机构管辖范围内的保险违法行为,也可以委托派出机构查处自己管辖范围内的保险违法行为。

  派出机构接受中国保监会委托查处保险违法行为,需要作出行政处罚的,应当由中国保监会作出行政处罚。

  第十四条 重大、疑难的行政处罚案件,派出机构可以报请中国保监会决定。

  第十五条派出机构发现所查处的保险违法行为不属于自己管辖时,应当及时将案件移送有管辖权的派出机构。受移送的派出机构对管辖权有异议的,不得自行移送,应当报请中国保监会指定管辖。

  

第三章 立案与调查

  

  第十六条 中国保监会及派出机构依据职权进行现场检查、非现场检查或者依据投诉、检举等途径发现、查处保险违法行为。

  第十七条 除依照《行政处罚法》可以当场作出行政处罚决定的以外,中国保监会及派出机构执法职能部门发现当事人违反有关保险管理的法律、行政法规和中国保监会规定,依法应当受行政处罚的,应当立案查处。

  第十八条 保险违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

  前款规定的期限,从保险违法行为发生之日起计算;保险违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

  第十九条 公民、法人或者其他组织可以依据保险信访投诉制度对保险违法行为进行检举和投诉。

  第二十条 中国保监会及派出机构的信访机构应当自收到投诉、检举材料之日起15日内进行初步审查,并按照下列方式予以处理:

  (一)认为不存在保险违法行为的,决定不予受理,并书面告知投诉人或者检举人;

  (二)认为有违法事实需要追究行政责任,且属于本机关管辖的,应当及时将材料转交执法职能部门;

  (三)认为有违法事实需要追究行政责任,但不属于本机关管辖的,应当告知投诉人或者检举人向有管辖权的机关提出。

  第二十一条 执法职能部门收到投诉、检举材料,认为有违法事实需要进一步调查的, 应当立案查处。

  第二十二条 执法职能部门应当自发现或者知道违法事实之日起7日内立案,立案应当填写《行政处罚立案审批表》,由部门负责人批准,决定立案或者不予立案。

  情况紧急来不及立案来不及立案的,应当在调查取证或者依法采取有关行政措施后及时立案。

  第二十三条 对决定立案查处的案件,执法职能部门应当在决定立案之日起3日内指定案件调查人员。

  调查人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  第二十四条调查人员应当对案件事实进行全面、客观、公正的调查,并依法收集证据。必要时,可以进行现场检查。

  第二十五条 调查人员调查取证时,不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示中国保监会或者派出机构执法证件。

  未出示执法证件进行的调查和取证无效。

  第二十六条 执法职能部门可以委托其他派出机构协助调查、取证,但必须出具书面委托证明,受委托的派出机构应当积极予以协助。

  执法职能部门可以聘请资信良好的会计事务所会计师事务所和律师事务所等社会中介机构参与调查,但必须要求其出具专业报告。

  第二十七条 调查人员调查案件,应当充分收集证据。

  证据有以下几种:

  (一)书证;

  (二)物证;

  (三)证人证言;

  (四)视听资料;

  (五)当事人陈述;

  (六)鉴定结论;

  (七)调查笔录和勘验笔录。

  上述证据,必须查证属实,才能作为认定事实的依据。

  第二十八条 调查人员可以询问当事人及证人。询问应当个别进行。询问前应当告知其有如实陈述事实、提供证据的义务。

  询问应当制作《调查笔录》,《调查笔录》应当交被调查人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。经核对无误后,由被调查人逐页在笔录上签名或者盖章。调查人员应当在笔录的最后签名。被调查人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。

  第二十九条 调查人员可以要求当事人及证人提供证据材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,应当在材料上注明。

  第三十条 调查人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始证据有困难的,可以复制,复制件应当标明“经核对与原件无误”,并由出具书证的人签名或者盖章。

  第三十一条 调查人员对有涉嫌违法的物品进行现场勘验时,应当有当事人在场,并制作《现场勘验笔录》;当事人拒绝到场的,应当在《现场勘验笔录》中注明。

  第三十二条 调查人员在查处保险违法行为过程中,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以采取先行登记保存措施。

  采取先行登记保存措施,应当填写《先行登记保存证据审批书》,并由执法职能部门的负责人批准。

  第三十三条 先行登记保存证据的,应当签发《先行登记保存证物通知书》,填写《登记保存物品清单》,由当事人签字或者盖章确认,并加封中国保监会或者派出机构先行登记保存封条,就地由当事人保存。

  登记保存证据期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

  第三十四条 对于先行登记保存的证据,调查机构执法职能部门应当在7日内作出处理决定。

  第三十五条 抽样取证,应当有当事人在场,并开具物品清单,由调查人员和当事人签名或者盖章。

  第三十六条 案件调查应当在立案之日起30日内终结。

  重大疑难案件经执法职能部门负责人批准可以适当延长调查时限,但延长时限不超过30日。在延长时限内仍不能完成案件调查的,由中国保监会负责人或者派出机构负责人决定是否继续调查。

  第三十七条 案件调查终结,执法职能部门应当制作《案件调查报告书》,报部门负责人批准。《案件调查报告书》至少应当包括下列内容:

  (一)当事人的基本情况;

  (二)调查的基本情况及相关证据;

  (三)提出给予行政处罚、不予行政处罚、不应给予行政处罚或者移送司法机关处理的建议;

  (四)相关依据。

  第三十八条在调查过程中,执法职能部门发现违法事实涉嫌犯罪,依法需要追究刑事责任的,应当依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定的程序,向司法机关移送。

  

第四章 权利告知

  

  第三十九条 拟作出行政处罚决定的,执法职能部门应当自部门负责人批准《案件调查报告书》之日起5日内,告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  第四十条 告知应当制作《行政处罚事先告知书》。

  执法职能部门可以直接将《行政处罚事先告知书》送达当事人,也可以委托当地的派出机构代为送达。

  当事人应当在送达回执上签收;拒绝签收的,由送达人记明情况。

  受委托的派出机构应当将送达的情况及时通知执法职能部门,并将有关文书、材料及时送交执法职能部门。

  第四十一条 无法将《行政处罚事先告知书》送达当事人的,由执法职能部门以中国保监会或者派出机构的公告形式告知。

  第四十二条 当事人自签收《行政处罚事先告知书》之日起10日内,或者自中国保监会、派出机构发布公告之日起30日内,未行使陈述权、申辩权的,视为放弃权利。

  第四十三条 当事人要求陈述和申辩的,应当自收到《行政处罚事先告知书》之日起10日内,将陈述和申辩的书面材料提交中国保监会或者派出机构。当事人有特殊情况,经中国保监会或者派出机构批准,可以适当延长提交陈述和申辩的书面材料的期限。

  执法职能部门应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,执法职能部门应当予以采纳。

  执法职能部门不得因当事人申辩而加重处罚。

  第四十四条 执法职能部门拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据有改变的,应当重新制作《行政处罚事先告知书》并送达当事人。

  

第五章 听证

  

  第四十五条 执法职能部门拟作出下列行政处罚的,应当制作《行政处罚听证权利告知书》,告知当事人有要求举行听证的权利:

  (一)对法人处以20万元以上的罚款或者对分支机构处以10万元以上的罚款;

  (二)对个人处以2万元以上的罚款;

  (三)责令撤换高级管理人员或者其他直接责任人员;

  (四)限制业务范围;

  (五)责令停止接受新业务;

  (六)责令停业整顿;

  (七)吊销保险许可证;

  (八)法律、行政法规和中国保监会规章规定可以要求听证的其他处罚。

  第四十六条 《行政处罚听证权利告知书》的送达,应当依照本规定第四十条、第四十一条的规定执行。

  第四十七条 当事人要求听证的,应当自接到《行政处罚听证权利告知书》之日起3日内以书面或者口头形式提出。

  当事人也可以选择陈述和申辩。当事人选择陈述和申辩的,执法职能部门应当依照本规定第四十三条的规定予以复核。

  第四十八条 当事人以口头形式提出听证的,执法职能部门应当记录当事人的听证要求,由当事人签字或者盖章。

  当事人可以要求执法职能部门提供记录的复印件。

  第四十九条 执法职能部门应当在当事人要求听证之日起3日内告知法制部门,并将案卷一并移送给法制部门。

  第五十条 法制部门应当自收到执法职能部门移送的当事人要求听证的材料之日起3日内确定听证主持人。

  听证主持人、听证记录员由法制部门的工作人员担任。案件调查人员不得担任听证主持人。

  第五十一条 听证主持人有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权以口头或者书面形式申请其回避:

  (一)是本案当事人或者当事人的近亲属;

  (二)与本案有利害关系;

  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响听证公正进行的。

  第五十二条 当事人申请听证主持人回避的,应当说明理由。听证主持人应当将当事人申请报告本部门负责人,由本部门负责人决定其是否回避;本部门负责人担任听证主持人的,由机关负责人决定其是否回避。 

  第五十三条 听证主持人在听证程序中可以行使下列职权:

  (一)决定举行听证的时间和地点;

  (二)决定听证的延期、中止或者终结;

  (三)询问听证参加人;

  (四)调取并审核有关证据;

  (五)维护听证秩序,对违反听证秩序的人员进行警告,情节严重者,可以责令其退场;

  (六)提出案件听证之后的处理意见;

  (七)中国保监会规章赋予的其他职权。

  第五十四条 听证主持人在听证程序中应当承担下列义务:

  (一)公开、公正地履行主持听证职责,保证当事人依法行使陈述权、申辩权和质证权;

  (二)保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私;

  (三)不得徇私枉法,包庇纵容违法行为。

  第五十五条 听证记录员在听证程序中应当承担下列义务:

  (一)将《行政处罚听证通知书》及时送达当事人及相关人员;

  (二)应当认真、如实制作听证笔录;

  (三)保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私。

  第五十六条 案件调查人员、当事人、第三人、委托代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员是听证参加人。

  第五十七条 当事人享有下列权利:

  (一)申请听证主持人回避;

  (二)亲自参加听证或者委托一至二名代理人参加听证;

  (三)就案件调查人员提出的事实、证据和依据进行申辩;

  (四)就案件的证据向调查人员及其证人进行质证;

  (五)听证结束前进行最后陈述;

  (六)审核听证笔录。

  第五十八条 当事人和其他听证参加与人应当承担下列义务:

  (一)按时参加听证;

  (二)依法举证;

  (三)如实回答听证主持人的询问;

  (四)遵守听证秩序。

  第五十九条 听证主持人应当自接到执法职能部门移送材料之日起7日内确定听证的时间和地点,并制作《行政处罚听证通知书》,连同执法职能部门移交的有关案卷的证据、依据及其他有关材料的复印件,在举行听证7日前送达当事人。

  听证主持人应当在举行听证7日前将《行政处罚听证通知书》送达其他听证参加人。

  第六十条 与听证案件有利害关系的其他公民、法人或者组织可以申请参加听证。

  第六十一条 当事人委托他人代理参加听证的,应当向听证主持人提交由其本人签名或者盖章的授权委托书。

  授权委托书应当载明委托事项及权限。

  第六十二条 案件调查人员应当参加听证,向听证主持人提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议。

  第六十三条 听证主持人可以通知与听证案件有关的证人、鉴定人、勘验人、翻译人员参加听证。

  第六十四条 当事人可以要求公开听证。听证公开举行的,听证主持人应当在办公地点先期公告当事人姓名或者名称、案由、听证时间和地点。

  对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私不公开举行听证的案件,听证主持人应当向当事人说明不公开听证的理由。

  第六十五条 听证开始前,听证记录员应当查明听证参加人是否到场,并宣布以下听证纪律:

  (一)未经听证主持人允许不得发言、提问;

  (二)未经听证主持人允许不得录音、录相和摄影;

  (三)未经听证主持人允许听证参加人不得退场;

  (四)不得大声喧哗,不得鼓掌、哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。

  第六十六条 听证主持人核对听证参加人身份,宣布听证主持人、听证记录员名单,告知听证参加人在听证中的权利义务,询问当事人是否申请听证主持人回避。

  当事人申请听证主持人回避的,由听证主持人宣布暂停听证,依照本规定第六十八条的规定处理。

  第六十七条 听证应当按照下列程序进行:

  (一)听证主持人宣布听证开始,宣布案由;

  (二)案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚的依据和建议等;

  (三)当事人及其委托代理人就调查人员提出的违法事实、证据、行政处罚的依据和建议进行申辩,并可以出示无违法事实、违法事实较轻,或者减轻、免除行政处罚的证据材料;

  (四)经听证主持人允许,案件调查人员和当事人可以就有关证据相互质证,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问;

  (五)当事人作最后陈述;

  (六)听证主持人宣布听证结束。

  第六十八条 出现下列情形之一的,听证主持人应当延期举行听证:

  (一)当事人因不可抗拒的事由无法到场的;

  (二)当事人临时申请听证主持人回避的;

  (三)其他应当延期的情形。

  第六十九条 出现下列情形之一的,听证主持人可以中止听证:

  (一)需要通知新的证人到场,调取新的证据或者需要重新鉴定、调查或者需要补充调查的;

  (二)当事人因不可抗拒的事由,无法继续参加听证的;

  (三)法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承继人;自然人丧失行为能力或者死亡,尚未确定法定代理人或者需要等待继承人表明是否参加听证的;

  (四)其他应当中止听证的情形。

  第七十条 延期、中止听证的情形消失后,听证主持人应当恢复听证,并将听证的时间、地点通知听证参加人。

  第七十一条 出现下列情形之一的,听证主持人应当终止听证:

  (一)当事人撤回听证要求的;

  (二)当事人无正当理由不参加听证,或者未经听证主持人允许中途退场的;

  (三)当事人死亡或者解散终止满3个月后,未确定权利义务承继人的;

  (四)拟作出的行政处罚决定改变,毋不需要举行听证的;

  (五)其他应当终止终结听证的情形。

  当事人撤回听证要求的,听证记录员应当在听证笔录上记明,并由当事人签名或者盖章。

  第七十二条 听证记录员应当如实、全面地记录听证的全过程,听证主持人和听证记录员应当在听证笔录上签名。

  听证笔录应当经当事人和案件调查人员当场签名或者盖章。

  当事人拒绝签名或者盖章的,听证记录员应当在听证笔录上记明情况。

  第七十三条 听证结束后,法制部门应当制作《行政处罚听证报告书》,连同听证笔录、案件材料,上报机关负责人审批。

  第七十四条 《行政处罚听证报告书》应当包括以下内容:

  (一)听证案由;

  (二)听证主持人和听证参加人的姓名、名称及其他情况;

  (三)听证的时间、地点、方式;

  (四)听证的过程;

  (五)案件事实和认定的证据;

  (六)对拟实施行政处罚的意见及处理意见。

  第七十五条 行政处罚意见应当应当以听证过程中经双方质证的事实和证据作为依据。

  

第六章 行政处罚决定

  

  第七十六条 执法职能部门应当根据《行政处罚案件调查报告书》和当事人陈述、申辩的情况拟定《行政处罚决定书》,连同调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料送交法制部门审核。 

  第七十七条 法制部门应当对《行政处罚决定书》及相关材料进行审核,并制作《行政处罚案件法律审核书》,根据不同情况,分别作出如下处理:

  (一)认定事实清楚,证据确凿,定性准确,适用依据正确,程序合法,处罚适当的,同意执法职能部门报中国保监会负责人或者派出机构负责人批准;

  (二)定性不准、适用依据不当或者处罚不当的,建议执法职能部门改正;

  (三)事实不清、证据不足的,建议执法职能部门重新调查;

  (四)程序不合法的,建议执法职能部门补正;

  (五)超出管辖权范围的,建议执法职能部门按有关规定移送。

  第七十八条 法制部门应当根据《行政处罚听证报告书》和当事人陈述、申辩的情况起草《行政处罚决定书》,报中国保监会负责人或者派出机构负责人批准。

  第七十九条 《行政处罚决定书》应当包括下列内容:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址;

  (二)违反法律、行政法规或者规章的事实和证据;

  (三)行政处罚的种类和依据;

  (四)行政处罚的履行方式和期限;

  (五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

  (六)作出行政处罚决定的机关名称以及作出决定的日期。

  第八十条 中国保监会负责人或者派出机构负责人应当对《行政处罚决定书》进行审查,并作出同意或者不同意的决定。

  第八十一条 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,中国保监会或者派出机构的负责人应当集体讨论决定。

  前款规定行政处罚的具体程序,由中国保监会另行规定。

  第八十二条 行政处罚决定必须盖有作出行政处罚决定的机关的印章。

  第八十三条 中国保监会或者派出机构应当在作出行政处罚决定之日起1个月内,将行政处罚决定的内容在中国保监会的机关网站上公布。

  

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