一部台湾人眼中的《台湾法》
据报载，”维基解密”揭露美国外交电文称，大陆国家主席胡锦涛希望任内在台湾问题上，达成重大突破，故已成立《台湾法》研究小组，期望能藉以融合两岸”宪法”，解决台湾政治定位，并探索未来两岸都可以接受的统一模式。
假设《台湾法》真像爆料网站所说，纯为两岸政治统一问题而作，则诚如台湾部分人士所担心，在内部还无法取得共识前，大陆单方面急切地要以制订《台湾法》，推进两岸政治谈判，将会使目前发展平顺的两岸关系横生枝节（注1）。面对大选在即，日前台湾”陆委会”对这一信息不愿证实，并表示从未听闻该法。此中深意，诚值大陆当局深思。
然而，转换思路，若《台湾法》的基本内涵，系务实地以保障人民权利，照顾民众福祉为优先目的，又能完整规范两岸居民间因投资、贸易、亲属等法律关系所生权利义务，并妥适处理两岸交流所衍生之法律争议，进而变身成为大陆处理台湾地区事务最重要的法源依据。则以法律专业观点言，《台湾法》的立法，实有其必要性与迫切性。
参考台湾”中华民国宪法”与增修条文，系定义在国家统一前，两岸是大陆地区与台湾地区的关系。该增修条文第11条更明定：”自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定”。据此，其早在1992年即以《大陆地区与台湾地区人民关系条例》（简称《两岸人民关系条例》），规划了两岸人民交流中的权利义务关系，并顺势建立起平行的《香港澳门关系条例》，与包含对大陆事务的组织条例、实施细则与行政命令等下位规范，正式开启了两岸关系法制化的进程（注2）。
反观大陆在涉台立法上，不论是内容或形式，均可谓太过芜杂，难以自成一套体系。这其中就包括有全国人大通过，政治性的《反分裂国家法》；人大常委通过，保障投资权益的《台湾同胞投资保护法》；国务院通过，维护人员往来秩序的《中国公民往来台湾地区管理办法》等。其他还包括了最高法、最高检通过，处理管辖及法律适用等问题的司法解释（注3）；其他各部委、地方政府制定的行政法规、规章等（注4）。
这般的”各自为政”、”令出多门”，虽是为着力解决现实问题的结果。但其中不仅欠缺整体布局章法，相关的法律法规，也可能发生冲突抵触，增加理解适用的难度。与一般大陆居民或港、澳居民相比，也容易让人产生大陆对台湾居民的法律待遇”说多做少”，不够重视的观感。
同时，由于相关法制的完整性与前瞻性不足，纵然居间有两岸协商，目前仍旧有若干待解决的法律疑难。例如日前大陆遣返遭菲国移送的台籍嫌犯，其中即牵涉了案发第三地之两岸刑事管辖权冲突与司法互助的案件移交、人犯移管、一罪两罚等复杂法律问题。属于2009年两岸签署《共同打击犯罪及司法互助协议》时，双方为暂时搁置争议，故尚未纳入规范的盲点之一。为长治久安计，实有以经常性法律加以补强的必要。
诚然，预期《台湾法》的内涵，为务实地反映国家分裂与两岸分治状态，在立法宗旨、适用范围、用语称谓等方面，或多或少带有政治敏感性，技术上难以回避。部分人对于其与港、澳《基本法》之间的差异，也可能区分不清（注5）。更或许有人担心，通过《台湾法》，独厚台湾居民，亦显失公平；又倘依法与台湾对等互动，是否意味着承认台湾的主权或政治实体地位，这势必招来有违所谓”一个中国”原则的严重批判。这种种的疑虑，都可能成为立法上的阻碍，原不可不慎。
但是，从前开《两岸人民关系条例》的实践经验来看。该法自1992年通过后，历经两度政党轮替，台湾内部不论朝野，不分政治立场，始终未曾否定其功能与立法价值。在其"经济性"、"事务性"优先于"政治性"的规范架构下，不但减少了许多无谓的政治争议，且两岸经贸活动仍由最初立法的”原则禁止，例外许可”，松绑到如今的”原则许可，例外禁止”；通航由”间接”到”直接”；协商机制由直接上下授权到弹性的复委托；来台观光从”团进团出”到”自由行”。一路走来，两岸关系发展，或有曲折停滞，但仍保持正向前进。与其说是双方政策正确所致，个人倒认为，台湾的相关立法设计，稳定地规制了两岸间互动，降低了人为干预的不确定风险，亦属功不可没，实值得大陆方面借鉴。
由上足证，一部能够超越意识型态束缚，充分照顾民众权益，让两岸交流得以制度化成长的《台湾法》。其立法不仅具备有逻辑的充分必要性，更可为两岸关系的有序、良性、稳定发展，打造一个坚实的法治基础。
果若，符合上述原则的《台湾法》，有机会落实立法，则从其实质内容到形式程序，吾人以为尚应把握如下三个重点：
第一，为追求双向对等，应细加斟酌台湾有关两岸事务的立法体系，整合梳理大陆既有对台法律、法规、规章、协议与相关司法解释等规范性文件。为周延计，《台湾法》的基本内容，宜涵盖立法目的、两岸关系的界定、法律的适用范围、对台事务主管机关、协商谈判机制、相互文书验证、司法协助、两岸居民入出境管理、居留、探亲、受雇、观光、商务等活动的许可或限制、台湾居民于大陆服公职、参选、就业、就学具体办法、台商投资保障优待、经贸纠纷调处、重复课税扣抵、机船通航、涉台婚姻、收养、继承问题、涉台民事事件法律冲突与准据法（注6）、涉台刑事案件处理与人身安全保护（注7）、违法罚则等。为利斟别，法律的正式名称也可以是《两岸人民关系法》、《两岸交流促进法》或《台湾事务处理法》等。简言之，大陆可先将《台湾法》定位为处理对台事务的基本法律，在此基础上，继续横向或纵向发展其他平行或下位的配套规范，以完备涉台法律体系。如此一来，既解决了法律的冲突矛盾，有利于单位部门间的协调整合，亦大幅地提高法律的可操作性与可预测性，充分保障到民众权益，加快交流的脚步，也可藉此促进对台研究与培养相关专业人才，发挥总体效益。
第二、虽说《台湾法》，在法律位阶上应属于国内法，故其制定、修改与解释，应严格地依据《立法法》相关规定。惟为正确契合两岸局势与民众需求，避免暧昧或误解。个人建议，除将《台湾法》的制定、修改与解释权，上归全国人大或其常委会职掌，以示其重要性外，不妨取法先前其他涉台法律较严谨的立法过程（注8），本诸尊重民意和民主立法的精神，在正式立法前，藉助媒体、网络、民调等管道，以草案或征求意见稿的形式，公开广纳台湾内部与海外人士的意见和建议，以凝聚共识，争取互信与支持。
第三、两岸问题经纬万端，牵涉复杂。许多疑难，并无先例。其厘定整合，原需高度的弹性与创意。所幸，近来两岸关系改善，大陆从中央到地方，为深化交流，拉近两岸连系，有若干较台湾方面零活积极的作为（注9）。对于便利嘉惠两岸居民，贡献甚多。值得以法律明文，予以落实并鼓励。惟另一方面，为有效调控，保证法律正确实施，维护法制统一，避免形成地方或部门保护主义，亦宜定出条款，划一对台事务处理应遵守的准则，彰显公益或公共秩序保留原则（注10），与建立相关的监督制约机制（注11）。以上概念，提供作为《台湾法》立法的参考。
法谚有云：“法律有效力，国民便昌盛”(Ibi valet populus, ubi leges valent.)。相信对于许多与笔者相同，关心两岸发展，期盼双方交融紧密的台湾人而言，徒争历史留名，急迫解决统一问题的《台湾法》，应非现阶段所必需。反之，搁置政治争议，实事求是，先推动一部能实际保障人民权益，完整规范两岸居民间法律关系，妥适处理交流衍生争议的《台湾法》，才是大多数中国人所共同乐见的。何况，面对着大陆党政领导换届，台湾政党轮替恐已成常态，此际颁行一部符合上述原则的《台湾法》，不但是树立两岸关系法制化的新里程碑，更是以法律的正当性、确实安定性、与可预测性，消弭彼此不确定的未来风险，符合”依法治国”理念下，”法治”减少”人治”干扰的原则要求。对两岸关系的发展，利远大于弊。职是之故，大陆制定《台湾法》，可谓正此时也！（2011/7/12完稿）。
注释
注1：王昆义，中共若制订「台湾法」，将为两岸关系投下变数，（台）今日新闻网http://www.nownews.com/2010/07/28/142-2630343.htm#ixzz1PFuoqBL4（浏览日期：2011/6/14）。
注2：台湾现行大陆事务法规，可参考台湾”陆委会”网站，http://www.mac.gov.tw/np.asp?ctNode=5653&mp=1（浏览日期2011/7/5）。
注3：依笔者整理，历来涉台最高人民法院的司法解释，在民事方面有：《关于县一级主要负责干部的民事案件和涉及台湾香港的离婚案件管辖问题的批复》、《关于如何给在台湾的当事人送达法律文书的批复》、《关于台湾同胞为追索建国前公民之间债务的起诉人民法院应否受理问题的批复》、《关于人民法院处理涉台民事案件的几个法律问题》、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于认真执行关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定的通知》、《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》、《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于涉外民商事案件诉讼管辖的规定》、《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》、《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》。在刑事方面有：与最高人民检察院联合发布《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立前的犯罪行为的公告》、与最高人民检察院联合发布《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立后当地人民政权建立前的犯罪行为的公告》。
注4：大陆涉台立法的详细形式，可参考游劝荣，两岸法缘，法律出版社，2008年12月，第199-215页。
注5：笔者以为，港、澳《基本法》可以理解为在”一国两制”原则下，港、澳回归中国后，为赋予港、澳高度自治权力，以保留其原有的经济、社会、法律制度与生活方式不变计，故特定该法，用来规范港、澳特别行政区政治体制、立法、行政、司法权力架构与相互关系、特别行政区与大陆中央政府关系与权力分配、与若干人权保障制度。依一般看法，《基本法》属于”宪法性法律”。此与本文预设的《台湾法》，仅是大陆作为处理台湾地区事务的法源依据，凭以规范两岸居民间法律关系，处理两岸交流所衍生之法律争议，属于宪法以下一般国内法的性质，大不相同。
注6：已故大陆著名法学家韩德培在1983年就注意到，区际法律冲突问题将在中国国际私法领域占有重要地位。并于1991年同黄进教授草拟了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用范例条例》，分从总体、识别、反致、域外法内容的查明、公共秩序、法律规避、属人法、合同关系与物权关系之法律适用等方面，设计了若干解决两岸法律冲突的方案，惜并未付诸立法。
注7：根据台湾海基会2011/6/14统计，从1991年至2011年5月，其所受理在大陆发生之台商人身安全案，累计达2384件，具体可参考台湾海基会”两岸经贸网”，http://www.seftb.org/mhypage.exe?HYPAGE=/02/02_3.asp（浏览日期2011/7/5）。
注8：据悉，《反分裂国家法》的起草团队，自2003年12月开始，曾研究全国与海外侨胞对台立法意见。吴邦国委员长亦先后召开座谈会，听取台港澳人居民与海外侨胞意见后，汇整完成草案（征求意见稿），复经民主党派、无党派人士、全国工商联负责人、法学专家与对台事务专家讨论，才形成该法正式的草案。参照张万明，涉台法律问题总论（第二版），法律出版社，2009年12月，第164、165页。
注9：举其中荦荦大者，例如最高人民法院在江苏、天津、福建、广东等地，设立专门的涉台案件审判庭；允许涉台民商事事件，可以选择两岸民商法律规范进行诉讼；开放台湾律师、会计师、医师与个体工商户登陆经营执业；在”先行先试”的政策指引下，针对海西平潭综合实验区提出的“共同规划、共同开发、共同经营、共同管理、共同受益”的两岸合作新模式”等措施。
注10：例如，最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款：”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用”。第3条：”确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用”。
有大陆学者认为，由于”一国两制”是解决中国区际法律冲突的指导思想，故公共秩序制度的适用，在调整区际法律冲突问题上更显重要。但为避免滥用，造成妨碍各法域间合作共处，不利居民正常交往。故公共秩序制度，应在立法与司法实践中，被有限度的适用。参考黄进主编，中国的区际法律问题研究，法律出版社，2001年12月，第64页
注11：关于两岸协议之民意监督，可参考台湾《两岸人民关系条例》第5条：”依第四条第三项或第四条之二第二项，受委托签署协议之机构、民间团体或其他具公益性质之法人，应将协议草案报经委托机关陈报行政院同意，始得签署。协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核转立法院审议；其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核定，并送立法院备查，其程序，必要时以机密方式处理”；第95条： “主管机关于实施台湾地区与大陆地区直接通商、通航及大陆地区人民进入台湾地区工作前，应经立法院决议；立法院如于会期内一个月未为决议，视为同意”。 关于两岸协议之授权机制，可参考同法第5-1条：”台湾地区各级地方政府机关 (构) ，非经行政院大陆委员会授权，不得与大陆地区人民、法人、团体或其他机关 (构) ，以任何形式协商签署协议。台湾地区之公务人员、各级公职人员或各级地方民意代表机关，亦同。台湾地区人民、法人、团体或其他机构，除依本条例规定，经行政院大陆委员会或各该主管机关授权，不得与大陆地区人民、法人、团体或其他机关 (构) 签署涉及台湾地区公权力或政治议题之协议”。
目前大陆对于两岸协议的本质属性，系认为”具规范性效力法律文件”、”条约”、”协议”、或”行政合同”；连带地其缔结与审查，应依《立法法》，或类推准用《缔结条约程序法》，似均有待探讨。
作者姓名：戴世瑛
台湾执业律师、（台）政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
经历：（台）台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、（台）律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、2005年6、7月厦门大学讲授「台湾法制概论」。2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」、（台）亚洲大学「大陆法制概论」兼任讲师、（台）云林科技大学科技法律研究所「中国大陆法律」兼任助理教授级专技人员。
E-mail：tai0910@seed.net.tw
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