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浅谈承揽合同中的风险负担/韩召峰

时间:2024-06-29 11:41:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9204
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浅谈承揽合同中的风险负担

韩召峰


  承揽合同中的风险负担,是一个需要在利益衡量的基础上,作出价值判断的问题。下面予以简要的介绍。
  (一)材料的风险负担
  所谓材料的风险负担是指承揽合同中,定作人或者承揽人所提供的材料一旦由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失由谁来承受。承揽合同中,材料毁损、灭失的风险负担应遵循民法上标的物毁损、灭失风险负担的一般规则,即由材料的所有人负担材料毁损、灭失的风险,当事人另有约定的除外。
  (二)工作成果的风险负担
  所谓工作成果的风险负担,是指承揽人业已完成的工作成果一旦由于不可归责于双该当事人的事由毁损、灭失,工作成果本身所遭受的损失由谁来承受。对此问题,应无区分承揽合同中,前已提及,有一种类型是的移转;另有一种类型是承揽人首先取得工作成果的所有权,在当事人之间须进法上?康奈锘偎稹⒚鹗Х缦崭旱5囊环Q侧,即由工作成果的所有人,即定作人存在物权变动问题,应参照适用买卖合同标的物毁损、灭失 风险负担的有关规定,工作成果的风险在交付以上承揽人承担,在交付以后由定作人承担,当事人另有约定或者法律另有规定的除外。
  (三)报酬的风险负担
  所谓报酬的风险负担,实际上就是传统民法上所债务履行不能的风险负担,它主要是承揽人业已完成的工作成果一旦由于不可归再说于双方当事人的事由毁损、灭失,致使承揽人无法将会工作成果或者无法称工作成果的所有权于定定作人,定作人应否向承揽人支付约定的报酬。
  在承揽人完成工作成果时,即由定作人自始取得工作成果所有权的,此时在承揽人业已完成的工作成果由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失的情况下,承揽人不能够履行的是交付工作成果的债务,考虑到毁损、灭失的工作成果中,一般既包手定作人提供材料所形成的价值,也包括承揽人提供劳务所形成的价值,承揽人只能依照定作人承担风险的比例主张报酬的支付。
  在承担从完成工作成果时,由承揽人首先取得工作成果所权的,此时在承揽人业已完成的工作成果由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失的情况下,承揽人不能够履行的是交付工作成果并移转工作成果的所有权于定作人的债务,报酬的风险负担应适用《合同法》第94条第1项的规定确定,即由承揽人负担报酬的风险,承揽人不得向定作人主张报酬的支付。
  当事人另有约定的,依照其约定。


北安市人民法院 韩召峰

印发《肇庆市政府投资项目责任追究暂行办法》的通知

广东省肇庆市人民政府


肇府[2008]28号


印发《肇庆市政府投资项目责任追究暂行办法》的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属各单位:

现将《肇庆市政府投资项目责任追究暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。





肇庆市人民政府

二○○八年六月五日







肇庆市政府投资项目责任追究暂行办法



第一条 为加强对政府投资项目的监督管理,保证政府投资项目建设规范有序进行,提高投资效益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》、《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》和《肇庆市政府投资项目管理暂行办法》,制定本办法。

第二条 使用市本级政府性资金的政府投资建设项目的建设单位、实行项目代建的代建单位、使用单位、负有监督管理职能的政府相关职能部门(具体指发改、财政、建设、交通、水利、国土、环保、规划、审计、市代建项目管理部门等部门)及其工作人员违反本办法规定,需要追究责任的,适用本办法。

市行政监察机关依法对参与政府投资项目的行政机关及其工作人员实施监察,并依法查处政府投资项目决策和实施过程中的违法违纪行为。

建设单位是指不采用代建方式的业主单位。代建单位是指通过公开招标等方式选择的专业化的项目建设管理单位。使用单位是指采用代建方式的业主单位。

第三条 本办法所称的政府投资项目,是指使用市本级政府性资金直接投资所进行的固定资产投资建设项目。本条所指的市本级政府性资金包括:

(一)财政性资金(包括财政预算内资金、纳入财政预算管理的政府性基金、纳入财政专户管理的预算外资金);

(二)市本级政府转让、出售国有资产和经营权,出让国有土地使用权所得用于建设的资金;

(三)政府性贷款及各有关部门统借统还资金;

(四)各行政事业单位的自有资金(指单位来源于经营服务性收入、非服务性资产租金收入、上级下拨收入、下属单位上缴管理服务费及其他收入的资金);

(五)法律法规规定的其他财政性资金。

第四条 市发改和其他项目审批部门(交通、水利等)领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任;

(一)违反规定批准项目建议书、可行性研究报告和初步设计的;

(二)违反规定核准项目招标方式的;

(三)违反基本建设程序批准项目概算或概算调整的;

(四)对经济、社会和环境影响重大,社会公众普遍关注的公益性项目,审批前未向社会公示的;

(五)其他违规行为。

第五条 市财政部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)未按规定对政府投资的资金来源进行严格审核的;

(二)未按规定严格审核政府投资项目工程的概算、预算,高估冒算,造成财政资金损失浪费的;

(三)对按政府投资项目管理规定实施的项目,在资金已到位的情况下(政府性贷款资金不纳入市财政基建专户封闭管理,而由贷款银行监管及拨付的除外),未按项目投资计划和建设进度拨付建设资金的,影响工程建设的;

(四)未按规定严格审核工程变更的;

(五)未按规定审核工程结算和竣工决算的;

(六)其他违规行为。

第六条 市规划部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)违反规定程序办理有关审批手续、许可证照的;

(二)违反有关规定为政府投资项目变更规划设计条件的;

(三)违反审批政府投资项目变更设计的;

(四)对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,严重影响城市规划的,不予制止或纠正的;

(五)其他违规行为。

第七条 市环保部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)违反规定审批或者越权审批建设项目环境影响评价文件的;

(二)对不符合竣工环保验收条件的建设项目或者未完成限期治理任务的项目予以验收通过的;

(三)其他违规行为。

第八条 市国土部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)违反规定实施建设用地的受理、审查、报批工作的;

(二)不按规划主管部门出具的规划设计要点出让土地的;

(三)其他违规行为。

第九条 市建设、交通、水利主管部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)违反规定程序办理有关审批手续、许可证照的;

(二)对政府投资建设项目招投标违法行为没有及时监督查处的;

(三)未按规定严格审查施工图设计而批准许可施工的;

(四)发现施工单位转包、违法分包、挂靠不予制止或纠正的;

(五)发现安全生产隐患或工程质量问题不采取有效措施,造成安全生产责任事故或质量安全事故的;

(六)其他违规行为。

第十条 市代建项目管理部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)未按有关法律法规规定组织开展代建单位的招标工作的;

(二)对代建过程中发现的违规行为未能及时向监督部门反映的;

(三)未按规定严格审查代建单位编制的项目年度投资计划和年度基建支出预算的;

(四)未按规定对代建单位的资金拨付申请提出审查意见的;

(五)其他违规行为。

第十一条 市建设工程交易中心领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)未按规定严格审查招投标有关文件资料,导致不符合招标条件的项目在交易中心进行交易的;

(二)对交易活动中发现的违法违规行为未能及时向监督部门反映或未能及时有效地进行制止、纠正的;

(三)工作人员违反招投标交易操作程序、规则或者故意泄漏交易秘密、干预招投标活动的;

(四)其他违规行为。

第十二条 建设单位、代建单位、使用单位领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任:

(一)未按规定进行项目设计、偏出项目估算、概算进行报批的,或不按规定程序进行项目申报审批、不按规定组织项目变更审批、不按规定执行项目建设法人制、招投标制、监理制、合同制的;

(二)在政府投资项目前期的拆迁、评估工作中弄虚作假的;

(三)未按规定报审项目工程预算而进行招标的;

(四)勘察、设计、施工、监理、材料、设备等应当招标而未招标,或应进场交易而违反规定擅自在场外交易的;

(五)依法应当纳入工程总承包的,将工程肢解分包。分包工程或附属工程已达到我市建设工程招投标规模和标准应进场招投标的,不进场招投标或擅自在场外组织交易的;

(六)对依法必须进行招标的项目,向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄漏标底或与投标人相互串通的;

(七)定标后,无正当理由拒绝发放中标通知书,或者改变招标文件变质内容签订合同的;

(八)未按规定程序办理工程建设有关手续、许可证照或未签订廉政责任合同而擅自开工建设的;

(九)未经有关部门批准擅自提高建设标准、扩大建设规模、增加或变更使用功能,设计、施工变更不按规定程序报批的;

(十)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的,但行业特殊要求的除外;

(十一)未按规定报审项目工程结(决)算的,或未按规定办理资产交付使用手续的;

(十二)因安全生产责任制不落实,而发生安全生产责任事故的;

(十三)因质量责任制不落实,而发生质量安全事故的;

(十四)转移、侵占、挪用建设资金或骗取建设资金的;

(十五)其他违规行为。

第十三条 市审计部门领导和工作人员有下列情形之一的,应当追究责任;

(一)隐瞒被审计单位已查出的财经违法违纪行为的,或审计中发现的重大问题或案件线索不报告、不移交的;

(二)未按规定出具审计报告、作出审计决定的;

(三)未严格审计项目概算执行情况和项目竣工决算造成严重后果的;

(四)其他违规行为。

第十四条 中介机构在对项目建议书、可行性研究报告、设计、勘察、咨询评估及对项目概算、预算、结算编审时;弄虚作假或评估、编审结论严重失实的,根据其情节轻重,给予通报批评,并禁止其三年内从事政府投资项目的设计、勘察、咨询评估及项目概算、预算、结算编审工作;造成损失的,依法追究其法律责任。

第十五条 符合责任追究情形的,根据情节,按以下方式实施责任追究:

(一)情节较轻的,由市监察局发出《监察建议书》促其整改;

(二)情节较重的,由市监察局发文通报批评;

(三)情节严重的,由市监察局发出《监察决定书》,根据党纪政纪规定按照管理权限给予处分;

(四)造成严重后果和不良影响或者给国家、集体造成重大经济损失的,除追究直接主管人员的责任外,还应根据党风廉政建设责任制有关规定追究相关部门和单位主要领导的责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第十六条 政府投资项目发生重大质量及安全生产事故的,按有关法律、法规以及党纪政纪的规定处理。

第十七条 本办法由市监察局负责解释。

第十八条 本办法自发布之日起施行。


杭州市城市地下管线工程档案管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市城市地下管线工程档案管理办法

           
(二○○○年八月九日杭州市人民政府令第 154号发布)




  第一条 为了加强城市地下管线工程档案的管理,防止和减少城市建设中对管线的损害,根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国档案法》、国务院《建设工程质量管理条例》以及《浙江省城市建设档案管理方法》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市市区范围内地下管线工程档案的管理,适用本办法。

  第三条 本办法所称城市地下管线工程,是指城市市区内新建、扩建、改建的各种地下管线以及相关的地下工程,包括给水、排水、电力、电信、热力、燃气、人防、工业管道等地下管线及地下工程。

  第四条 杭州市建设行政主管部门主管本市地下管线工程档案管理工作。市城市建设档案机构具体负责地下管线工程档案管理、利用和监督工作,业务上受杭州市档案行政主管部门的指导。

  第五条 地下管线工程的建设单位应当与市城市建设档案机构签订建设工程档案承诺书。未签订建设工程档案承诺书的,建设行政主管部门不予办理建设工程施工许可证。

  第六条 地下管线工程的设计必须符合国家规范、建设单位和施工单位应严格按照批准的设计图纸施工。确需变更设计的,应当按规定办理变更设计批准手续、并如实反映在竣工图上。

  第七条 地下管线工程覆土前,建设单位必须委托具备相应测绘资格的单位,按照国家地下管线探测技术规程进行竣工测量。竣工测量进度应与工程进度相适应。

  第八条 地下管线工程施工中发现未建档的管线。建设单位应及时报告建设行政主管部门,由市建设行政主管部门查明管线性质,责令产权单位测定其坐标及标高,并向市城市建设档案机构报送有关档案。

  第九条 组织地下管线工程竣工验收,应当将地下管线工程档案验收列为专项内容。地下管线工程峻工验收组织的成员应当包括市城市建设档案机构。地下管线工程竣工验收所形成的鉴定材料应当包括地下管线工程档案验收的结论。

  对违反前款规定的,工程质量监督机构不得核定其工程质量等级,地下管线工程不得投入使用。

  第十条 建设单位应在地下管线工程竣工验收后6个月内,向市城市建设档案机构移交下列档案材料:

  (一)地下管线工程项目的规划许可证及其附件、附图,计划、规划、设计、用地、开工批准文件及其它审批材料;

  (二)地下管线测量精度分析、测绘成果及竣工测量数据;

  (三)地下管线工程施工技术文件材料和竣工验收文件材料;

  (四)地下管线工程竣工图;

  (五)其他应当归档的文件材料。

  第十一条 地下管线投入使用后进行改建、扩建或者对重要部位进行维修的,建设单位和施工单位应当根据实际变动情况修改原竣工图,并于竣工验收后3个月内向市城市建设档案机构报送修改部分的工程竣工档案。

  第十二条 地下管线工程竣工档案必须完整、准确、真实、清晰、反映现状,并由编制单位技术负责人签名盖章。

  第十三条 专业管线管理部门应当向市城市建设档案机构提供管线图和有关资料,并及时报送更改、报废、漏测部分的现状图。

  第十四条 移交的地下管线工程档案不完整的,市城市建设档案机构有权拒绝接收,并责成建设单位重新制作后移交。

  第十五条 市建设行政主管部门应组织有关部门依据地下管工程档案和各专业管线管理部门的专业管线图,及时修改全市地下管线综合图,并输入城市地下管线信息系统,对地下管线工程档案实行动态管理。

  第十六条 政府有关部门应当定期组织城市地下管线普查和补测补绘。普查和补测补绘所形成的地下管线档案成果,应由市城市建设档案机构统一接收和管理。

  第十七条 凡在市区范围内进行开挖、爆破、钻探等施工活动的,建设单位必须到市城市建设档案机构查清该施工地段的地下管线情况,然后到有关部门办理工程开工手续。

  管线抢修工程,需调用地下管线工程档案的,市城市建设档案机构应随时提供服务。

  第十八条 市城市建设档案机构应当定期公布开放档案目录。开发档案信息资源,实行有偿使用。

  第十九条 市城市建设档案机构应当建立健全科学的管理制度,依法做好档案的接收、整理、鉴定、统计、保管、利用、保密工作。

  市城市建设档案机构工作人员应当忠于职守,维护史实,具备城市建设档案管理专业知识,并依法取得岗位资格证书。

  第二十条 违反本办法规定,地下管线工程竣工验收后建设单位未向市城市建设档案机构移交地下管线工程档案的,由市建设行政主管部门责令改正,处以10000元以上100000元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以单位罚款数额5%以上10%以下的罚款,并暂停该建设单位新的工程立项审批手续。

  第二十一条 未按规定向市城市建设档案机构报送地下管线工程竣工档案,或报送的档案不准确,致使地下管线损坏的,其损失由地下管线产权单位自行承担,造成他人损失的,还应承担相应的赔偿责任。

  第二十二条 未按规定查清施工地段的地下管线情况而擅自施工,造成地下管线损坏的,建设单位应承担赔偿责任。

  第二十三条 各县(市)城镇的地下管线工程档案管理,可参照本办法执行。

  第二十四条 本办法由杭州市人民政府法制局负责解释。

  第二十五条 本办法自发布之日起施行。