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如何借鉴国外的证据立法模式/乔铁军

时间:2024-07-26 05:09:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8951
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如何借鉴国外的证据立法模式

乔铁军


  在证据法方面大陆法系各国采用与英美法国家完全不同的模式,没有制定独立证据法典,而是将证据法规范分散规定在诉讼法典或实体法典之中,成为该法典内容的一部分。多数大陆法国家将证据法内容规定于诉讼法典中,但也有少数国家规定在实体法之中,如法国民法典中规定了部分民事证据法的内容。虽然大陆法各国将刑事证据的内容都规定在刑事诉讼法典中,但是在立法体例的选择上又有所区别。比较两大法系证据立法,可见英美国家采取独立立法形式,既有各类诉讼证据合一的美国、加拿大等国的立法例,也有英国只适用于单一相关诉讼领域的立法例。而大陆法系国家没有独立的证据立法,证据法规范散见在诉讼法典中或者实体法典中。从证据法的形成特征看,英美法国家由普通法的传统法律文化所决定,在证据法的形成过程中起重要作用的是法官,证据法的内容是法官长期司法实践和遵循司法先例的结果,是对判例法的发展和完善。但是由于判例繁多,这又需要通过制定单独的法律形式来加以总结归纳。由于庭审中法官受到不利影响的可能性较少,束缚法官对案件真实情况发现的证据规则自然也就只做较少规定,因此大陆法系国家对证据没有进行专门立法,只是将证据法规范作为诉讼法律制度的一部分反映在诉讼法中。我国现行证据法规范采取的是大陆法系立法体例,没有单一的证据法,其内容分别规定在三大诉讼法中,成为诉讼法律制度的组成部分。三大诉讼法尽管都有证据专章,规定却过于原则、粗放。刑事诉讼法中的证据专章只有8条,加之其他章节中的相关条文,也不过20来条,其他诉讼法也大体如此,这与证据法在诉讼活动中应有地位极不相称。由于证据法制的匮乏,造成司法机关在调查取证、认定事实,作出裁判结果等一系列证明活动中的自由裁量权限过大,无法约束证据取舍和判断过程中的恣意、武断行为,成为影响诉讼程序公平和诉讼结果公正的重大障碍。虽然近些年最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的方式增加补充一些证据的条文,充实、发展了证据制度的内容,但是从总体上看证据制度远落后于其他法律制度,极大地阻滞了司法公正和效率目标的实现。我国学术界和实务界提出的证据立法模式可供选择方案有四:其一:借鉴美国和加拿大等国家的立法模式,制定合一制的统一证据法。这种观点认为,三大诉讼证据有其共同适用的原则、基础,证据问题尽管有一定的差异,但是共性大于个性。其二,采用英国的立法模式,分别制定适用于不同诉讼性质的单独证据法。持这种观点的人认为“民事证据法与刑事诉讼法在法律属性、具体功能、诉讼主体、证明标准、证明责任与证据规则的诸立法有很大的差异”,因此如果制定统一的证据法不仅立法技术上的难度很大,而且在法律的适用上也会带来种种不便。其三,借鉴大陆法系的证据立法,仍然维系我国现有的证据立法体系,在原来三大诉讼法的有关证据制度的基础上加以细化、补充,即在诉讼法的框架内进行完善。其四,认为我国从长远的目标看,应当制订统一的证据法典,但是考虑到目前制定法典的条件尚未成熟,为解决司法实践的证据适用上的现实需要,应当制定单行的证据法,待时机成熟后再制定统一的证据法典。


期货交易管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令

第489号

《期货交易管理条例》已经2007年2月7日国务院第168次常务会议通过,现予公布,自2007年4月15日起施行。

总理 温家宝

二00七年三月六日



期货交易管理条例

第一章 总 则

第一条 为了规范期货交易行为,加强对期货交易的监督管理,维护期货市场秩序,防范风险,保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益,促进期货市场积极稳妥发展,制定本条例。

第二条 任何单位和个人从事期货交易,包括商品和金融期货合约、期权合约交易及其相关活动,应当遵守本条例。

第三条 从事期货交易活动,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。

第四条 期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。

禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易,禁止变相期货交易。

第五条 国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。

国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权,履行监督管理职责。  

第二章 期货交易所

第六条 设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批。

未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。

第七条 期货交易所不以营利为目的,按照其章程的规定实行自律管理。期货交易所以其全部财产承担民事责任。期货交易所的负责人由国务院期货监督管理机构任免。

期货交易所的管理办法由国务院期货监督管理机构制定。

第八条 期货交易所会员应当是在中华人民共和国境内登记注册的企业法人或者其他经济组织。

期货交易所可以实行会员分级结算制度。实行会员分级结算制度的期货交易所会员由结算会员和非结算会员组成。

结算会员的结算业务资格由国务院期货监督管理机构批准。国务院期货监督管理机构应当在受理结算业务资格申请之日起3个月内做出批准或者不批准的决定。

第九条 有《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的,不得担任期货交易所的负责人、财务会计人员:

(一)因违法行为或者违纪行为被解除职务的期货交易所、证券交易所、证券登记结算机构的负责人,或者期货公司、证券公司的董事、监事、高级管理人员,以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员,自被解除职务之日起未逾5年;

(二)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾5年。

第十条 期货交易所应当依照本条例和国务院期货监督管理机构的规定,建立、健全各项规章制度,加强对交易活动的风险控制和对会员以及交易所工作人员的监督管理。期货交易所履行下列职责:

(一)提供交易的场所、设施和服务;

(二)设计合约,安排合约上市;

(三)组织并监督交易、结算和交割;

(四)保证合约的履行;

(五)按照章程和交易规则对会员进行监督管理;

(六)国务院期货监督管理机构规定的其他职责。

期货交易所不得直接或者间接参与期货交易。未经国务院期货监督管理机构审核并报国务院批准,期货交易所不得从事信托投资、股票投资、非自用不动产投资等与其职责无关的业务。

第十一条 期货交易所应当按照国家有关规定建立、健全下列风险管理制度:

(一)保证金制度;

(二)当日无负债结算制度;

(三)涨跌停板制度;

(四)持仓限额和大户持仓报告制度;

(五)风险准备金制度;

(六)国务院期货监督管理机构规定的其他风险管理制度。

实行会员分级结算制度的期货交易所,还应当建立、健全结算担保金制度。

第十二条 当期货市场出现异常情况时,期货交易所可以按照其章程规定的权限和程序,决定采取下列紧急措施,并应当立即报告国务院期货监督管理机构:

(一)提高保证金;

(二)调整涨跌停板幅度;

(三)限制会员或者客户的最大持仓量;

(四)暂时停止交易;

(五)采取其他紧急措施。

前款所称异常情况,是指在交易中发生操纵期货交易价格的行为或者发生不可抗拒的突发事件以及国务院期货监督管理机构规定的其他情形。

异常情况消失后,期货交易所应当及时取消紧急措施。

第十三条 期货交易所办理下列事项,应当经国务院期货监督管理机构批准:

(一)制定或者修改章程、交易规则;

(二)上市、中止、取消或者恢复交易品种;

(三)上市、修改或者终止合约;

(四)变更住所或者营业场所;

(五)合并、分立或者解散;

(六)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。

国务院期货监督管理机构批准期货交易所上市新的交易品种,应当征求国务院有关部门的意见。

第十四条 期货交易所的所得收益按照国家有关规定管理和使用,但应当首先用于保证期货交易场所、设施的运行和改善。

第三章 期货公司

第十五条 期货公司是依照《中华人民共和国公司法》和本条例规定设立的经营期货业务的金融机构。设立期货公司,应当经国务院期货监督管理机构批准,并在公司登记机关登记注册。

未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司,经营期货业务。

第十六条 申请设立期货公司,应当符合《中华人民共和国公司法》的规定,并具备下列条件:

(一)注册资本最低限额为人民币3000万元;

(二)董事、监事、高级管理人员具备任职资格,从业人员具有期货从业资格;

(三)有符合法律、行政法规规定的公司章程;

(四)主要股东以及实际控制人具有持续盈利能力,信誉良好,最近3年无重大违法违规记录;

(五)有合格的经营场所和业务设施;

(六)有健全的风险管理和内部控制制度;

(七)国务院期货监督管理机构规定的其他条件。

国务院期货监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度,可以提高注册资本最低限额。注册资本应当是实缴资本。股东应当以货币或者期货公司经营必需的非货币财产出资,货币出资比例不得低于85%。

国务院期货监督管理机构应当在受理期货公司设立申请之日起6个月内,根据审慎监管原则进行审查,做出批准或者不批准的决定。

未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权。

第十七条 期货公司业务实行许可制度,由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外,还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。

期货公司不得从事与期货业务无关的活动,法律、行政法规或者国务院期货监督管理机构另有规定的除外。

期货公司不得从事或者变相从事期货自营业务。

期货公司不得为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资,不得对外担保。

第十八条 期货公司从事经纪业务,接受客户委托,以自己的名义为客户进行期货交易,交易结果由客户承担。

第十九条 期货公司办理下列事项,应当经国务院期货监督管理机构批准:

(一)合并、分立、停业、解散或者破产;

(二)变更公司形式;

(三)变更业务范围;

(四)变更注册资本;

(五)变更5%以上的股权;

(六)设立、收购、参股或者终止境外期货类经营机构;

(七)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。

前款第(四)项、第(七)项所列事项,国务院期货监督管理机构应当自受理申请之日起20日内做出批准或者不批准的决定;前款所列其他事项,国务院期货监督管理机构应当自受理申请之日起2个月内做出批准或者不批准的决定。

第二十条 期货公司办理下列事项,应当经国务院期货监督管理机构派出机构批准:

(一)变更法定代表人;

(二)变更住所或者营业场所;

(三)设立或者终止境内分支机构;

(四)变更境内分支机构的营业场所、负责人或者经营范围;

(五)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。

前款第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项所列事项,国务院期货监督管理机构派出机构应当自受理申请之日起20日内做出批准或者不批准的决定;前款第(三)项所列事项,国务院期货监督管理机构派出机构应当自受理申请之日起2个月内做出批准或者不批准的决定。

第二十一条 期货公司或者其分支机构有《中华人民共和国行政许可法》第七十条规定的情形或者下列情形之一的,国务院期货监督管理机构应当依法办理期货业务许可证注销手续:

(一)营业执照被公司登记机关依法注销;

(二)成立后无正当理由超过3个月未开始营业,或者开业后无正当理由停业连续3个月以上;

(三)主动提出注销申请;

(四)国务院期货监督管理机构规定的其他情形。

期货公司在注销期货业务许可证前,应当结清相关期货业务,并依法返还客户的保证金和其他资产。期货公司分支机构在注销经营许可证前,应当终止经营活动,妥善处理客户资产。

第二十二条 期货公司应当建立、健全并严格执行业务管理规则、风险管理制度,遵守信息披露制度,保障客户保证金的存管安全,按照期货交易所的规定,向期货交易所报告大户名单、交易情况。

第二十三条 从事期货投资咨询以及为期货公司提供中间介绍等业务的其他期货经营机构,应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格,具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。

第四章 期货交易基本规则

第二十四条 在期货交易所进行期货交易的,应当是期货交易所会员。

第二十五条 期货公司接受客户委托为其进行期货交易,应当事先向客户出示风险说明书,经客户签字确认后,与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容,擅自进行期货交易。

期货公司不得向客户做获利保证;不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。

第二十六条 下列单位和个人不得从事期货交易,期货公司不得接受其委托为其进行期货交易:

(一)国家机关和事业单位;

(二)国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证金安全存管监控机构和期货业协会的工作人员;

(三)证券、期货市场禁止进入者;

(四)未能提供开户证明材料的单位和个人;

(五)国务院期货监督管理机构规定不得从事期货交易的其他单位和个人。

第二十七条 客户可以通过书面、电话、互联网或者国务院期货监督管理机构规定的其他方式,向期货公司下达交易指令。客户的交易指令应当明确、全面。

期货公司不得隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段诱骗客户发出交易指令。

第二十八条 期货交易所应当及时公布上市品种合约的成交量、成交价、持仓量、最高价与最低价、开盘价与收盘价和其他应当公布的即时行情,并保证即时行情的真实、准确。期货交易所不得发布价格预测信息。

未经期货交易所许可,任何单位和个人不得发布期货交易即时行情。

第二十九条 期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金,不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准,并应当与自有资金分开,专户存放。

期货交易所向会员收取的保证金,属于会员所有,除用于会员的交易结算外,严禁挪作他用。

期货公司向客户收取的保证金,属于客户所有,除下列可划转的情形外,严禁挪作他用:

(一)依据客户的要求支付可用资金;

(二)为客户交存保证金,支付手续费、税款;

(三)国务院期货监督管理机构规定的其他情形。

第三十条 期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码,不得混码交易。

第三十一条 期货公司经营期货经纪业务又同时经营其他期货业务的,应当严格执行业务分离和资金分离制度,不得混合操作。

第三十二条 期货交易所会员、客户可以使用标准仓单、国债等价值稳定、流动性强的有价证券充抵保证金进行期货交易。有价证券的种类、价值的计算方法和充抵保证金的比例等,由国务院期货监督管理机构规定。

第三十三条 银行业金融机构从事期货保证金存管、期货结算业务的资格,经国务院银行业监督管理机构审核同意后,由国务院期货监督管理机构批准。

第三十四条 期货交易所、期货公司、非期货公司结算会员应当按照国务院期货监督管理机构、财政部门的规定提取、管理和使用风险准备金,不得挪用。

第三十五条 期货交易的收费项目、收费标准和管理办法由国务院有关主管部门统一制定并公布。

第三十六条 期货交易应当采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式。

第三十七条 期货交易的结算,由期货交易所统一组织进行。

期货交易所实行当日无负债结算制度。期货交易所应当在当日及时将结算结果通知会员。

期货公司根据期货交易所的结算结果对客户进行结算,并应当将结算结果按照与客户约定的方式及时通知客户。客户应当及时查询并妥善处理自己的交易持仓。

第三十八条 期货交易所会员的保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的,期货交易所应当将该会员的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。

客户保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的,期货公司应当将该客户的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。

第三十九条 期货交易的交割,由期货交易所统一组织进行。

交割仓库由期货交易所指定。期货交易所不得限制实物交割总量,并应当与交割仓库签订协议,明确双方的权利和义务。交割仓库不得有下列行为:

(一)出具虚假仓单;

(二)违反期货交易所业务规则,限制交割商品的入库、出库;

(三)泄露与期货交易有关的商业秘密;

(四)违反国家有关规定参与期货交易;

(五)国务院期货监督管理机构规定的其他行为。

第四十条 会员在期货交易中违约的,期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任;保证金不足的,期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任,并由此取得对该会员的相应追偿权。

客户在期货交易中违约的,期货公司先以该客户的保证金承担违约责任;保证金不足的,期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任,并由此取得对该客户的相应追偿权。

第四十一条 实行会员分级结算制度的期货交易所,应当向结算会员收取结算担保金。期货交易所只对结算会员结算,收取和追收保证金,以结算担保金、风险准备金、自有资金代为承担违约责任,以及采取其他相关措施;对非结算会员的结算、收取和追收保证金、代为承担违约责任,以及采取其他相关措施,由结算会员执行。

第四十二条 期货交易所、期货公司和非期货公司结算会员应当保证期货交易、结算、交割资料的完整和安全。

第四十三条 任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息,不得恶意串通、联手买卖或者以其他方式操纵期货交易价格。

第四十四条 任何单位或者个人不得违规使用信贷资金、财政资金进行期货交易。

银行业金融机构从事期货交易融资或者担保业务的资格,由国务院银行业监督管理机构批准。

第四十五条 国有以及国有控股企业进行境内外期货交易,应当遵循套期保值的原则,严格遵守国务院国有资产监督管理机构以及其他有关部门关于企业以国有资产进入期货市场的有关规定。

第四十六条 国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。

境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支,应当符合国家外汇管理有关规定。

境内单位或者个人从事境外期货交易的办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订,报国务院批准后施行。

第五章 期货业协会

第四十七条 期货业协会是期货业的自律性组织,是社会团体法人。

期货公司以及其他专门从事期货经营的机构应当加入期货业协会,并缴纳会员费。

第四十八条 期货业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。

期货业协会的章程由会员大会制定,并报国务院期货监督管理机构备案。

期货业协会设理事会。理事会成员按照章程的规定选举产生。

第四十九条 期货业协会履行下列职责:

(一)教育和组织会员遵守期货法律法规和政策;

(二)制定会员应当遵守的行业自律性规则,监督、检查会员行为,对违反协会章程和自律性规则的,按照规定给予纪律处分;

(三)负责期货从业人员资格的认定、管理以及撤销工作;

(四)受理客户与期货业务有关的投诉,对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解;

(五)依法维护会员的合法权益,向国务院期货监督管理机构反映会员的建议和要求;

(六)组织期货从业人员的业务培训,开展会员间的业务交流;

(七)组织会员就期货业的发展、运作以及有关内容进行研究;

(八)期货业协会章程规定的其他职责。

期货业协会的业务活动应当接受国务院期货监督管理机构的指导和监督。

第六章 监督管理

第五十条 国务院期货监督管理机构对期货市场实施监督管理,依法履行下列职责:

(一)制定有关期货市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批权;

(二)对品种的上市、交易、结算、交割等期货交易及其相关活动,进行监督管理;

(三)对期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、非期货公司结算会员、期货保证金安全存管监控机构、期货保证金存管银行、交割仓库等市场相关参与者的期货业务活动,进行监督管理;

(四)制定期货从业人员的资格标准和管理办法,并监督实施;

(五)监督检查期货交易的信息公开情况;

(六)对期货业协会的活动进行指导和监督;

(七)对违反期货市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处;

(八)开展与期货市场监督管理有关的国际交流、合作活动;

(九)法律、行政法规规定的其他职责。

第五十一条 国务院期货监督管理机构依法履行职责,可以采取下列措施:

(一)对期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、非期货公司结算会员、期货保证金安全存管监控机构和交割仓库进行现场检查;

(二)进入涉嫌违法行为发生场所调查取证;

(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人,要求其对与被调查事件有关的事项做出说明;

(四)查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记等资料;

(五)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的期货交易记录、财务会计资料以及其他相关文件和资料;对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料,可以予以封存;

(六)查询与被调查事件有关的单位的保证金账户和银行账户;

(七)在调查操纵期货交易价格、内幕交易等重大期货违法行为时,经国务院期货监督管理机构主要负责人批准,可以限制被调查事件当事人的期货交易,但限制的时间不得超过15个交易日;案情复杂的,可以延长至30个交易日;

(八)法律、行政法规规定的其他措施。

第五十二条 期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、期货保证金安全存管监控机构,应当向国务院期货监督管理机构报送财务会计报告、业务资料和其他有关资料。

对期货公司及其他期货经营机构报送的年度报告,国务院期货监督管理机构应当指定专人进行审核,并制作审核报告。审核人员应当在审核报告上签字。审核中发现问题的,国务院期货监督管理机构应当及时采取相应措施。

必要时,国务院期货监督管理机构可以要求非期货公司结算会员、交割仓库,以及期货公司股东、实际控制人或者其他关联人报送相关资料。

第五十三条 国务院期货监督管理机构依法履行职责,进行监督检查或者调查时,被检查、调查的单位和个人应当配合,如实提供有关文件和资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒;其他有关部门和单位应当给予支持和配合。

第五十四条 国家根据期货市场发展的需要,设立期货投资者保障基金。

期货投资者保障基金的筹集、管理和使用的具体办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院财政部门制定。

第五十五条 国务院期货监督管理机构应当建立、健全保证金安全存管监控制度,设立期货保证金安全存管监控机构。

客户和期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、非期货公司结算会员以及期货保证金存管银行,应当遵守国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控的规定。

第五十六条 期货保证金安全存管监控机构依照有关规定对保证金安全实施监控,进行每日稽核,发现问题应当立即报告国务院期货监督管理机构。国务院期货监督管理机构应当根据不同情况,依照本条例有关规定及时处理。

第五十七条 国务院期货监督管理机构对期货交易所、期货公司及其他期货经营机构和期货保证金安全存管监控机构的董事、监事、高级管理人员以及其他期货从业人员,实行资格管理制度。

第五十八条 国务院期货监督管理机构应当制定期货公司持续性经营规则,对期货公司的净资本与净资产的比例,净资本与境内期货经纪、境外期货经纪等业务规模的比例,流动资产与流动负债的比例等风险监管指标做出规定;对期货公司及其分支机构的经营条件、风险管理、内部控制、保证金存管、关联交易等方面提出要求。

第五十九条 期货公司及其分支机构不符合持续性经营规则或者出现经营风险的,国务院期货监督管理机构可以对期货公司及其董事、监事和高级管理人员采取谈话、提示、记入信用记录等监管措施或者责令期货公司限期整改,并对其整改情况进行检查验收。

期货公司逾期未改正,其行为严重危及期货公司的稳健运行、损害客户合法权益,或者涉嫌严重违法违规正在被国务院期货监督管理机构调查的,国务院期货监督管理机构可以区别情形,对其采取下列措施:

(一)限制或者暂停部分期货业务;

(二)停止批准新增业务或者分支机构;

(三)限制分配红利,限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利;

(四)限制转让财产或者在财产上设定其他权利;

(五)责令更换董事、监事、高级管理人员或者有关业务部门、分支机构的负责人员,或者限制其权利;

(六)限制期货公司自有资金或者风险准备金的调拨和使用;

(七)责令控股股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利。

对经过整改符合有关法律、行政法规规定以及持续性经营规则要求的期货公司,国务院期货监督管理机构应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的有关措施。

对经过整改仍未达到持续性经营规则要求,严重影响正常经营的期货公司,国务院期货监督管理机构有权撤销其部分或者全部期货业务许可、关闭其分支机构。

第六十条 期货公司违法经营或者出现重大风险,严重危害期货市场秩序、损害客户利益的,国务院期货监督管理机构可以对该期货公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等监管措施。经国务院期货监督管理机构批准,可以对该期货公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施:

(一)通知出境管理机关依法阻止其出境;

(二)申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利。

第六十一条 期货公司的股东有虚假出资或者抽逃出资行为的,国务院期货监督管理机构应当责令其限期改正,并可责令其转让所持期货公司的股权。

在股东按照前款要求改正违法行为、转让所持期货公司的股权前,国务院期货监督管理机构可以限制其股东权利。

第六十二条 当期货市场出现异常情况时,国务院期货监督管理机构可以采取必要的风险处置措施。

第六十三条 期货公司的交易软件、结算软件,应当满足期货公司审慎经营和风险管理以及国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的要求。期货公司的交易软件、结算软件不符合要求的,国务院期货监督管理机构有权要求期货公司予以改进或者更换。

国务院期货监督管理机构可以要求期货公司的交易软件、结算软件的供应商提供该软件的相关资料,供应商应当予以配合。国务院期货监督管理机构对供应商提供的相关资料负有保密义务。

第六十四条 期货公司涉及重大诉讼、仲裁,或者股权被冻结或者用于担保,以及发生其他重大事件时,期货公司及其相关股东、实际控制人应当自该事件发生之日起5日内向国务院期货监督管理机构提交书面报告。

第六十五条 会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构向期货交易所和期货公司等市场相关参与者提供相关服务时,应当遵守期货法律、行政法规以及国家有关规定,并按照国务院期货监督管理机构的要求提供相关资料。

第六十六条 国务院期货监督管理机构应当与有关部门建立监督管理的信息共享和协调配合机制。

国务院期货监督管理机构可以和其他国家或者地区的期货监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监督管理。

第六十七条 国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证金安全存管监控机构和期货保证金存管银行等相关单位的工作人员,应当忠于职守,依法办事,公正廉洁,保守国家秘密和有关当事人的商业秘密,不得利用职务便利牟取不正当的利益。

第七章 法律责任

第六十八条 期货交易所、非期货公司结算会员有下列行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得:

(一)违反规定接纳会员的;

(二)违反规定收取手续费的;

(三)违反规定使用、分配收益的;

(四)不按照规定公布即时行情的,或者发布价格预测信息的;

(五)不按照规定向国务院期货监督管理机构履行报告义务的;

(六)不按照规定向国务院期货监督管理机构报送有关文件、资料的;

(七)不按照规定建立、健全结算担保金制度的;

(八)不按照规定提取、管理和使用风险准备金的;

(九)违反国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的;

(十)限制会员实物交割总量的;

(十一)任用不具备资格的期货从业人员的;

(十二)违反国务院期货监督管理机构规定的其他行为。

有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,处1万元以上10万元以下的罚款。

有本条第一款第(二)项所列行为的,应当责令退还多收取的手续费。

期货保证金安全存管监控机构有本条第一款第(五)项、第(六)项、第(九)项、第(十一)项、第(十二)项所列行为的,依照本条第一款、第二款的规定处罚、处分。期货保证金存管银行有本条第一款第(九)项、第(十二)项所列行为的,依照本条第一款、第二款的规定处罚、处分。

第六十九条 期货交易所、非期货公司结算会员有下列行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿:

(一)未经批准,擅自办理本条例第十三条所列事项的;

(二)允许会员在保证金不足的情况下进行期货交易的;

(三)直接或者间接参与期货交易,或者违反规定从事与其职责无关的业务的;

(四)违反规定收取保证金,或者挪用保证金的;

(五)伪造、涂改或者不按照规定保存期货交易、结算、交割资料的;

(六)未建立或者未执行当日无负债结算、涨跌停板、持仓限额和大户持仓报告制度的;

(七)拒绝或者妨碍国务院期货监督管理机构监督检查的;

(八)违反国务院期货监督管理机构规定的其他行为。

有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,处1万元以上10万元以下的罚款。

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  作者:景县人民检察院检察长 金涛

  随着依法治国进程的不断推进,检察机关的工作职责和任务越来越重要,法律、社会、群众对检察官的要求也越来越高。但由于体制及主客观的原因,检察机关人员呈老化趋势,检察官是减多增少,许多基层院检察官青黄不接,出现了“人才饥荒”,严重影响和制约了检察事业的发展,检察官断档问题成为了基层院检察工作与队伍建设协调发展的“瓶颈”问题。如何缓解基层检察官断档问题是摆在我们面前的一个现实而又紧迫的课题。
  一、基层检察官现状
  检察官断档问题在基层院体现得尤为突出。景县院现有检察专项编制71人,实有干警和职工64人,其中检察员23人,占全院在职干警的36%,占编制人数的32%,从职务分类上看,一线办案力量不足,后继乏人。23名检察员中,正、副检察长和党组成员5人,占检察官总数的22%,检委会委员9人占39%,除去正副检察长和在综合部门工作的检察官外,实际在办案一线的检察官只有5、6人,检察官队伍青黄不接,人员断档严重;从学历层次上看,具有研究生学历的2人,本科学历50人,专科学历12人,人员整体专业素质不高,许多人不适应新形势下检察工作的需要,特别是法律专家、计算机、司法会计、文秘等专业人才极缺,检察工作的发展受到相应的制约。
  二、存在问题的原因
  (一)门槛设置过高,难进人。一是司法考试难过关。2002年国家开始实行统一司法考试制度,使检察官准入“门槛”加高不少,司法考试成了当检察官无条件的选择,这使得大量的检察人员只能通过司法考试来获得初任检察官资格。但通过几年来司法考试的情况来看,考试难度较大,考题涉及面广,非检察官人员素质一时还难以提高,因此检察机关过关的人数很少,这就使得许多检察人员对司法考试有畏难情绪,想考又怕考,信心不大,有的考了几年不过后就干脆放弃了继续报考。景县院2002年以来先后有40人参加司法考试,只有12人通过考试,在这全市来说已是通过率最高的;二是检察专项编制与实际需要矛盾突出。由于专项编制少,想靠自然减员来解决编制问题很难,这样就导致我们急需的计算机、调研等人才进不来,即使进来了也难以解决正式身份。
  (二)管理机制不活,难用人。一是检察机关没有干部的任免决定权和管理权,干警的职级职务及升迁任免主要还是地方党委说了算,这就造成了用人上的难度。如有的地方不按《检察官法》的规定办事,在用人和进人上存在随意性,不讲进人条件,把检察院当成一个级别较高的行政单位,优先照顾安置一些行政干部和军转干部,难以保证人员的专业素质。有的地方把检察官按照一般干部对待,办理提前退休或退养手续,不注意检察官的专业性和特殊性,在机构改革中,搞年龄“一刀切”,使一大批50岁左右、有一定办案经验和法律娴熟的检察官提前离岗或退休,造成检察人才流失。二是现行检察官管理方式和检察工作模式有问题。检察业务工作长期沿用行政化运作模式,使检察人员混编混岗,检察官与非检察官职责划分不清,检察官承担了大量的事务性工作,或被安排到非业务部门,造成检察官资源的浪费。三是干部的职级待遇不容乐观。检察机关职级待遇上虽说有文件明文规定,但下面一般难以执行到位,从而极大地影响了队伍的积极性。四是用人机制不活。各级在对检察官的选拔和使用上没有强有力的激励措施,很难使优秀人才脱颖而出。同时,在对后备人才的管理上,检察系统和地方有些脱节,上级院与地方党委协商沟通的力度不大,在用人上没有很好地达成共识,形成条块分割。有的地方不顾检察机关实际,将行政干部硬性安排到检察院班子里,这样就使得检察机关的一些优秀人才得不到及时提拔使用,错过了成材的黄金期,极大地刺伤了检察干部的积极性和上进心。
  (三)待遇保障不力,难留人。一是检察官的等级与待遇没有挂起钩来。《检察官法》实施以后,检察官等级评定多年,但等级津贴一直未得到落实,没有发挥检察官等级的积极作用,形成了两张皮,使检察官等级有名无实,激励作用不大。二是经费保障不足。地方经济困难,财政供给不足,往往形成吃不饱、饿不死的财政预算格局,检察机关形成了办案难、兑现难、运转难的“三难”局面,检察干警在办案的同时,不得不考虑经济问题,工作压力增大。三是福利待遇过低。检察机关对检察官的学历、综合能力和纪律等诸方面提出的要求越来越高,但享受的相应待遇却很低,工资、福利待遇、住房以及子女就业等与其他行业干部相比,相差甚远,应享受的福利待遇如主诉、主办检察官津贴、信访津贴、机要密码保密津贴和监所干部生活补助费等没有得到很好落实,有相当一部分干警产生心理失衡,待遇跟不上,势必导致干警不安心本职,有的家属子女下岗,迫于生活压力搞第二职业,有损检察队伍形象,影响公正执法。
  (四)机关出口不畅,难出人。现在进人的渠道慢慢规范了,但出口却一直不畅,导致编制和需要的矛盾日益突出。现在在职的非检察人员大多不是法律科班出身,没有经过正规、系统的法律知识的学习,在法律理论上先天不足,在实际工作中,往往墨守成规,缺乏新思路和新方法,工作难以创新,并容易走弯路,导致工作成效不高。这部分人虽然不符合检察官条件,但没有辞退的理由和调出的途径,因此就导致不合适的人员出不去,急需的人才又进不来,严重制约了检察机关的发展。
  三、几点建议
  (一)疏通出口,确保队伍素质。在继续把好进人关的同时,要积极疏通出口,对那些没有检察官资格或不适应检察院工作的人员,要争取组织人事部门的重视和支持,尽量想法调济到其它部门工作,亦可在政法内部交流使用,做到既不挫伤干部积极性,又给了干部一个出路。
  (二)强化学习,向内挖掘潜力。要加大教育培训力度,积极挖掘基层院内部潜力,使司法考试有明显效果。一是奖惩促学。对没有检察官资格和没有学历的干警,要积极鼓励他们参加学习和考试,要制订合理的人性化的工作学习计划,统筹安排工作,保证他们有学习和考试时间,同时,要制订奖惩政策,并做到坚决兑现。二是送出去学。对在岗干警,除轮流让他们参加各级业务培训和学习外,也可以采取上挂下派的方式,将部分有发展潜力的干警送到有关省市县院跟班办案和学习,不断培养新人,努力提高业务素质。三是在实战中学。结合实际办案,有针对性地举办各种类型的业务培训班、专题讲座会、案件讨论会、案情分析会等,真正将学习与实际办案相结合,有的放矢,从而提高学习效果,缩短学习周期。
  (三)从优待警,调动干警积极性。一是要在政治上关心。上下两级院要加强与县委、组织人事部门的联系和协商,争取他们的关心和支持,尽量在用人的问题上达成共识,特别是上级院要积极为下级院撑腰说话,把好干部使用关,努力解决干警职级职务待遇。同时,要认真依法落实检察官退休、辞职等政策,不得以任何形式办理提前退休和停薪留职等手续,珍惜检察人才,真正使检察机关干部人尽其才、才尽其用,保证队伍的稳定性、积极性和战斗力。二是要在经济上倾斜。要把检察官等级与干警职级待遇和经济待遇挂起钩来,形成政策激励。同时要争取地方财政支持,在财政供给上,尽量满足检察机关办案和办公经费,切实落实检察干警政策性待遇,解决干警后顾之忧。
  (四)创新机制,增强队伍活力。一是要创新用人机制。要建立动态后备干部和专业干部人才信息库,全省、全市人才资源共享,检察系统内部人才交流使用,上挂下派,大胆破格使用,以激励促人,以事业留人,提高队伍整体专业水平,促进整个检察队伍活力。二是要创新管理机制。积极探索人员分类管理,改革现有管理体制,争取做到人权、财权由上级检察机关统一管理。三是改革检察机关用人机制。首先,上级检察机关必须拥有干部的使用调配权,这有利于检察干部的成长,有利于检察事业的发展。其次,要实行公开选拔制度。可以拿出一定数量的检察官职位,包括副职以下职位,面向社会公开选拔符合法律规定的任职条件的人选。第三,应建立检察官遴选制度。上级检察院补充检察官可从下级检察院遴选,高级检察官可更多地从基层检察官、办案一线检察官中遴选,这就为基层检察院的职业发展提供了较为宽阔的道路,也使优秀的检察官在事业发展上有奔头。第四,在后备干部的使用上,可以在全省或全市检察系统范围内统一使用,下级院优秀后备人才可以选拔到上级院工作,上级院的班子和科室负责人缺额,可以在下级院后备干部中进行竞争选拔,使检察机关形成良性的用人机制,从而有效促进检察机关的队伍建设和检察事业的发展。