您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

从一起案件谈轮候查封的适用范围/胡军辉

时间:2024-07-12 16:24:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8047
下载地址: 点击此处下载
从一起案件谈轮候查封的适用范围

胡军辉


《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》已于2005年1月1日起正式实施。该规定的实施,克服了《民事诉讼法》中关于查封、扣押、冻结财产相关法律条文框架过粗,不宜操作等诸多弊端,首次在司法解释中提出了“轮候查封制度”,对规范当前人民法院查封、扣押、冻结财产措施,维护当事人的合法权益,有很好的指导意义。但在实践运用过程中,却对该规定第二十八条关于轮候查封的相关问题产生了不同理解。下面,笔者想从一个案例出发谈一下轮候查封制度现实运用中的相关问题,不当之处请批评指正。
[案情]
被告刘某自己开有一家工厂,但未进行工商注册。为了筹集经营资金,被告刘某先后向董某借款28万元,向王某借款35万元,借款额高达七十余万元。但由于经营不景气,被告刘某难以继续维持工厂运营,在高额的欠款面前,刘某觉得无路可走,于是离家出走杳无音信。二名债权人发现这一情况后,先后于2005年1月初向法院提起了诉讼,并分别申请对被告工厂内价值几十万元的机器设备进行查封。
[争议]
面对相隔没有几日的两份财产保全申请,办理案件的法官们出现了意见分歧:第一种意见认为,二原告的诉讼保全申请符合《民诉法》及2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中的相关规定,且被告刘某工厂内的机器设备价值多少尚无定论,所以应适用轮候查封制度,对被告刘某工厂内的机器设备进行轮候查封,以保证后起诉的王某在董某的债权实现后,被告刘某的财产尚有剩余时最大限度的实现自己的债券,达到充分保护各债权人利益的目的。
第二种意见确认为,虽然二原告的诉讼保全申请符合法律规定,但却不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第二十八条关于轮候查封的规定,对被告刘某的机器设备进行轮候查封。因为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定:“人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”,从这一条的规定可以看出,轮候查封制度只适用于不同的人民法院之间,而不适用于同一人民法院。因此,在首先起诉的原告董某申请进行查封后,后起诉的原告王某就不能再申请对被告刘某的财产进行查封了,其只能在执行程序中申请参与财产分配。
[评析]
针对上述两种意见,笔者认为第一种意见是正确的。那么处理这一案件的关键就在于同一法院是否适用轮候查封制度的问题。对于这个问题,由于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》刚刚实施不久,实践中尚无先例可借鉴,致使法官对条文的表述产生了不同理解,一种观点认为,轮候查封仅适用不同法院之间的民事执行过程中;另一种观点认为,轮候查封不仅适用不同法院之间的民事执行过程中,在同一法院及民事诉讼的全过程同样适用。下面笔者就自己对轮候查封制度的理解进行一下阐述。
首先,轮候查封是否适用同一法院。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第二十八条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。
其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。
其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”
有些人认为,该规定中第二十八条第一款中的表述是“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。……”,用的是“其他人民法院”,这就把轮候查封限制在了不同的法院之间,同一法院不能适用轮候查封,否则就有重复查封之嫌。但笔者认为,纵观该规定,其设立轮候查封制度的立法目的应该这样理解:“轮候查封制度应是对同一财产,先申请查扣的当事人提出申请后,法院依据法律规定进行查扣,待案件进入执行程序后,再对被查扣财产进行处分;而后申请查扣当事人提出申请后,法院在同一时间也可以查扣该财产,只不过该查扣效力暂不发生,等到先查扣申请对被查扣财产的处分行为完毕并对该财产予以解除查封后,后查扣行为才会自动生效,并可依法对该财产再次进行处分。这里需要我们注意的是被查扣财产只有在一次查扣完毕后尚有或有可能剩余部分价值可再行处分时方有轮候查封的实际意义。”如果把《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中关于轮候查封制度仅仅理解为不同法院之间,那么很有可能会出现有些当事人的权益难以得到保护的问题。
例如甲、乙、丙三人同是丁的债权人,丁有可供查扣的财产。甲在A法院起诉,而乙、丙在B法院起诉,且甲、乙、丙起诉的时间顺序为乙、丙、甲。假设甲、乙、丙在起诉的同时均提出了诉讼保全申请,如果按照第二种意见,则丙得保全申请将会被B法院驳回,而甲则可享受到轮候查封的庇护,在可供查扣的财产有剩余时优先得到偿付。先起诉,先申请财产保全措施的丙,仅仅因为与甲在同一个法院起诉其合法权益就得不到保护了,这与情理不符,更与立法精神相悖。因此,轮候查封制度并不应仅仅适用不同法院之间,在同一法院也应同样适用,只有这样才能最大限度的保护当事人的合法权益。
其次,轮候查封是否适用民事诉讼的全过程。在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施后,有些人认为,该规定的适用范围已相当明确,它就是适用于民事执行过程中,而不适用于诉前和诉讼中的财产保全措施,诉前和诉讼中采取保全措施的应适用《民诉法》的相关规定。但笔者认为,这样理解有些片面,因为该规定第四条规定:“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定”,很显然从其立法本意出发,当事人在诉前和诉讼中要求采取查封、扣押、冻结财产的,应当同样适用。否则,该规定的出台不仅不能规范人民法院查封、扣押、冻结措施,而且将会引起查扣措施使用过程中的混乱,法律的统一性将难以维系。因此,笔者认为,轮候查封制度不应仅仅适用于民事执行过程中,更应当适用于民事程序的全过程。


作者单位:山东省东营市垦利县人民法院
联系电话:0546—2568129
邮 箱:hyc2000723@sina.com



最高人民法院民事审判庭关于翟忠元与巴彦淖尔盟运输公司宅基地纠纷案的电话答复

最高人民法院民事审判庭


最高人民法院民事审判庭关于翟忠元与巴彦淖尔盟运输公司宅基地纠纷案的电话答复

1989年11月7日,最高法院民事审判庭

内蒙古自治区高级法院:
你院请示的翟忠元与巴彦淖尔盟运输公司宅基地纠纷一案,经研究并征求有关部门意见,提出如下处理意见:
首先,要理顺本案的法律关系,把民事法律关系和行政法律关系分开,把已经能够形成诉讼的民事关系和尚未形成诉讼的民事关系分开。其次,目前第二审只宜判决:①双方争议宅基地归盟运输公司使用;②翟忠元赔偿损坏运输公司厕所、油库等设施的维修费五十元;③撤销第一审其他判决内容。再次,告知第一审法院、运输公司、翟忠元、临河城建局、临河供电局:①征地拆迁问题,按国家征地拆迁法规由有关部门处理,对于处理决定不服依法可以起诉的,法院可立案受理;②房屋买卖尚未涉及诉讼,法院可不处理;③临河城建局工作失误造成运输公司、翟忠元的损失,由受损失人向上级城建部门申请解决,对于上级主管部门处理决定不服、依法可以向人民法院提起行政诉讼的,由行政审判庭受理。

附:内蒙古自治区高级人民法院关于对翟忠元与巴彦淖尔盟运输公司宅基地纠纷上诉案判处意见的请示报告 〔1989〕内法民字第6号
最高人民法院:
翟忠元诉巴彦淖尔盟运输公司宅基地使用权纠纷一案,经巴彦淖尔盟中级人民法院一审判决,原告翟忠元不服上诉于我院。经我院开庭审理并经本院审委会讨论,对该案拟判决的意见是否正确,特予请示。
上诉人(原审原告):翟忠元,男,四十五岁,汉族,临河市供电局职工,住临河市永红街育红巷九栋五号。
委托代理人:温祥祥,巴盟法律顾问处律师。
委托代理人:翟忠安,男,汉族,北京军区离休干部,现住北京军区宿舍(系翟忠元之兄)。
被上诉人:巴盟运输公司。
法定代表人:李振国,经理。
委托代理人:高星民,该公司副经理。
委托代理人:贾九良,该公司干部。
原审第三人:临河市供电局。
法定代表人:杨宏,局长。
委托代理人:郭才,该局干部。
原审第三人:临河市城建局。
法定代表人:刘多夫,局长。
委托代理人:王建平,该局副局长。
1967年经临河县土地管理部门给临河电厂划拨100平方米左右的宅基地,建起53.76平米的砖木结构修灯营业室。1973年县城建局根据盟运输公司的申请,将东至胜利路,西至农机二级站,南至万丰街,北至运输公司,计东西向南段宽70米,北段宽30米的用地,以临城(1973)字第54号通知决定,划拨给运输公司建长途客车站使用。将电厂的修灯营业室及使用宅基划拨在盟运输公司建汽车站用地范围内。1976年汽车站先后在修灯营业室北侧约3米处,建起了半地下简易油库,东侧建起了公共厕所(当时电厂干预过)。1979年临河市供电局从临河电厂分出,将营业室分归供电局(该营业室1974年停止营业后,其他单位借用和本单位家属均使用过此房),1980年翟忠元从外单位调入供电局,该局将此房分配给翟忠元改做家属房居住。1985年9月11日供电局根据翟忠元的请求,将原供电营业室现翟居住的53、76平方米房屋和432平米地基(此地基属于运输公司使用范围)作价5500元全部出售给翟忠元。1986年4月29日临河市城建局根据翟的申请批准在此宅基兴建每层330平米的3层服务楼,并于同年7月28日发放了“建筑许可证”。翟要求运输公司拆除在该宅基地上的建筑物油库、厕所,运输公司以该地基属于本公司使用阻止翟施工。1986年8月2日临河市城建局更正了1973年已划拨给巴盟运输公司现翟使用和准备建房的宅基归翟忠元使用,使双方矛盾加剧。1988年4月9日(巴盟中级法院审理期间)巴盟公署城建处以(88)41号文件撤销了临河市城建局1986年4月29日,8月2日两个文件,同意了1973年临河建设局的54号文件即双方争执的宅基地属于盟运输公司使用范围。
1988年5月17日巴盟中级人民法院以(88)法民字第1号民事判决:
(一)双方争议宅基归盟运输公司使用,翟忠元应立即停止侵害;
(二)供电局与翟忠元房屋买卖关系无效,供电局返还翟忠元买房款5500元;
(三)运输公司补偿供电局修灯营业室搬迁、安置等费用23000元,于判决生效后10日内一次付清,安置所用宅基应由供电局向土地管理部门及时提出申请,供电局在1988年12月31日前将原修灯营业室房屋拆除;
(四)城建局赔偿运输公司损失2000元;
(五)翟忠元赔偿损坏运输公司厕所、油库等设施的维修费50元。
翟忠元对此不服,上诉于我院。
经本院审判委员会讨论认为:双方争执宅基地使用权的法律事实清楚。巴盟中级人民法院根据临河城建局1973年第54号文件和临河市长远总体规划(巴盟公署1972年迁临河后决定将盟公交系统安排在双方争执的地段)将此占地确权归巴盟运输公司使用。翟忠元请求将此地归已使用的上诉理由不能成立。翟忠元曾将运输公司汽车站油库南墙拆毁,公厕男、女隔墙打开,给运输公司造成一定经济损失应予赔偿。巴盟运输公司没有按照国家企事业建设用地的有关规定,在申请报批用地前,明知要求划拨的部分地基上有电厂的修灯营业室,没有与电厂协商办理征用搬迁手续,对此纠纷的引起也是有责任的,供电局与翟忠元买卖属于巴盟运输公司使用的432平米的宅基地是错误的,扩大、加剧了双方的矛盾;城建局批准翟忠元在属于巴盟运输公司使用的330平米宅基上建服务大楼。同年8月,城建局又对1973年已明确归巴盟运输公司使用的地基发文更正。将其中330平方米作为1967年拨的修灯营业室基地重新划拨给翟忠元,造成重叠错划,使双方纠纷难于和解。由此给巴盟运输公司和翟忠元造成了一定的经济损失,应承担相应的民事责任。对此,巴盟中级人民法院判决由供电局向土地管理部门申请解决翟忠元房屋搬迁不当;判决城建局赔偿运输公司的经济损失,未对翟忠元的经济损失予以必要的赔偿欠妥。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十条一、三款、第五十八条一款五项、第一百零六条二款、第一百二十一条及第一百三十四条第一款七项的规定,拟判决如下:
(一)维持巴盟中级人民法院(88)法民字第1号民事判决第一项、第五项。
(二)撤销原审判决的第二项、第三项、第四项。
(三)巴盟运输公司付给翟忠元房屋拆迁经济补偿费35000元;由巴盟运输公司申请办理划拨搬迁手续(负责征地费用),由城建局直接拨给翟忠元150平方米宅基作为其建房用地(判决送达后,城建局一个月内给翟划拨用地;城建局批准翟施工时运输公司付给20000元,翟搬迁时付给15000元),翟忠元于1990年5月30日前迁出。
(四)城建局赔偿运输公司、翟忠元各1000元损失费,判决送达后一个月内付清。
案件受理费50元;翟忠元、巴盟运输公司各承担15元,供电局、城建局各承担10元。
根据上述事实和有关法律规定,我院决定维持巴盟中级人民法院将双方争执的宅基地确权归巴盟运输公司使用并办理翟忠元住房搬迁征用手续;依法追究临河市城建局的民事责任;对临河市供电局非法出卖宅基地的错误,建议土地管理部门予以处罚。以上判决意见,是否适当,请予批复。
1989年7月20日


安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《淮南市公用事业特许经营条例》的决议

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《淮南市公用事业特许经营条例》的决议



(2006年10月21日安徽省第十届人民代表大会

常务委员会第二十六次会议通过)



安徽省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议审查了《淮南市公用事业特许经营条例》,决定予以批准,由淮南市人民代表大会常务委员会公布施行。





淮南市公用事业特许经营条例



(2006年8月17日淮南市第十三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 2006年10月21日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准)



第一条 为了规范公用事业特许经营活动,保障社会公共利益和公用事业特许经营者的合法权益,促进公用事业健康发展,根据《中华人民共和国行政许可法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称公用事业特许经营(以下简称特许经营)是指公用事业行政主管部门依法通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内从事某项公用事业产品或者提供某项公用事业服务的经营活动。

第三条 公用事业行政主管部门具体负责特许经营权的授予和监督管理工作。其他有关行政管理部门依照各自职责,负责相关监督管理工作。

第四条 涉及公用事业的公共资源配置和直接关系公共利益的下列行业可以实行特许经营:

(一)供水、供气、供热;

(二)污水处理;

(三)公共交通;

(四)法律、法规规定的其他公用事业行业。

从事特许经营应当依法取得相应的特许经营权。

第五条 特许经营者应当依法通过招标、拍卖等公平竞争的方式确定;通过招标、拍卖方式不能确定的,可以采取招募方式确定。

第六条 特许经营者应当具备下列条件:

(一)依法注册的企业法人;

(二)有与业务规模相适应的资金和偿债能力;

(三)有良好的银行资信和财务状况;

(四)具备相应从业资格的经营管理和技术人员;

(五)有切实可行的经营方案;

(六)其他应当具备的条件。

第七条 通过招标、拍卖方式确定特许经营者,按照有关法律、行政法规规定的程序进行。公用事业行政主管部门与中标者、买受者签订特许经营合同,颁发特许经营授权书。

第八条 采取招募方式确定特许经营者按照下列程序进行:

(一)公用事业行政主管部门向社会公告拟授权特许经营行业具体项目的内容、范围、时限、投资金额、市场准入条件等,向符合条件的法人发出招募邀请书;

(二)根据招募对象的回复,公用事业行政主管部门组织评审委员会进行资格审查和严格评议,并与招募对象就有关事宜进行谈判;

(三)将拟授予特许经营权的招募对象在新闻媒体上进行公示,时间不少于10天;

(四)公示期满无异议,或有异议经调查理由不成立的,公用事业行政主管部门与招募对象签订特许经营合同,颁发特许经营授权书。

第九条 特许经营合同应当载明下列内容:

(一)经营的内容、范围及有效期限;

(二)产品和服务的质量标准;

(三)资产的管理、处分和监管制度;

(四)双方的权利、责任和义务;

(五)履约担保;

(六)价格或收费的确定方法、标准和调整程序;

(七)经营权的终止和变更及档案移交;

(八)监督机制;

(九)违约责任;

(十)其他应当载明的内容。

第十条 特许经营期限由公用事业行政主管部门根据行业特点、规模、经营方式、投资回报期和有关法律法规等因素综合确定,但最长不得超过30年。

特许经营者需要延长经营期限的,应当在期满1年前向公用事业行政主管部门提出申请;对经营期间积极履行义务,设施状况良好的申请者,公用事业行政主管部门可以批准延长经营期限。法律、法规另有规定的,从其规定。

特许经营期限可以延长一次,延长的期限不得超过4年。

特许经营期限届满终止前,公用事业行政主管部门应当依照本条例的规定重新选择特许经营者。

第十一条 有下列情形之一,特许经营者提出解除或者变更特许经营合同,经公用事业行政主管部门审查,符合法定条件的,可以解除或变更:

(一)因不可抗力导致合同无法履行的;

(二)政府依法调整规划导致合同无法履行的。

第十二条 特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处分特许经营权。

第十三条 特许经营者应当优先保证社会公共利益不受损害,确保提供持续、安全、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务。

特许经营者不得利用自身的优势地位妨碍其他特许经营者的合法经营活动,不得侵害消费者的合法权益。

特许经营者通过合法经营取得合理收益,并承担相应风险。

第十四条 特许经营者应当履行下列义务:

(一)按照城市发展要求,科学合理地制定年度经营计划;

(二)为社会提供足量的符合标准的产品或者服务;

(三)经营设施状况良好,运营安全;

(四)定期向公用事业行政主管部门报告经营情况,接受公用事业等行政主管部门依法实施的监督检查,如实提供有关资料;

(五)接受社会公众和舆论的监督;

(六)法律、法规、规章规定的其他义务。

第十五条 特许经营者应当按照城市专项规划建设公用设施。特许经营权被收回或终止后,该公用设施按其承诺归政府所有,或者按照事先约定由政府收回,给予合理补偿。

所有权归政府的公用设施,可以通过租赁等有偿方式交给特许经营者使用,或者将资产出让给特许经营者。

第十六条 特许经营者应当允许其他依法取得特许经营权的经营者按照城市专项规划要求连接其公用设施,可以收取公用设施使用费。收费标准按照有关规定执行。

特许经营者应当对公用设施的图纸资料进行收集、归类、整理和归档,完善公用设施信息化管理系统,并与公用事业行政主管部门联网。

第十七条 特许经营者承担政府公益性指令任务造成经济损失的,政府应当给予相应的补偿。

第十八条 特许经营产品的价格和服务收费标准由价格行政主管部门会同公用事业行政主管部门依法制定和调整。

第十九条 公用事业行政主管部门应当制定特许经营行业应急预案。发生突发事件时,应当采取有效措施或者安排具备条件的组织临时接管,保证公共产品供应、服务的连续和稳定。

第二十条 公用事业行政主管部门对特许经营者进行监督管理,履行下列职责:

(一)监督特许经营者履行授权书和特许经营合同规定的义务;

(二)受理公众对特许经营者的投诉;

(三)依法查处特许经营者的违法行为;

(四)对特许经营者的经营计划提出意见和建议,并监督实施;

(五)监督检查特许经营者提供的公共产品质量、服务质量和安全生产运营情况;

(六)协助相关部门核算和监督特许经营者的运营成本;

(七)审查特许经营者的年度经营报告;

(八)向市政府提交对特许经营者的年度监督检查报告;

(九)紧急情况下组织实施临时接管;

(十)法律、法规规定的其他职责。

第二十一条 特许经营者有下列行为之一的,由公用事业行政主管部门责令限期改正;拒不改正的,处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,处20万元以下的罚款,并可以取消特许经营权。法律、法规另有规定的,从其规定。

(一)擅自转让、出租、质押特许经营权的;

(二)擅自停业、歇业,影响社会公共利益和安全的;

(三)拒绝承担或者拖延承担普遍服务义务的;

(四)拒绝建设或者拖延建设城市专项规划要求的公用事业设施的。

第二十二条 未取得特许经营权从事特许经营的,由公用事业行政主管部门责令其停止经营,没收违法所得,处违法所得2倍以上5倍以下的罚款。

第二十三条 违反本条例第十三条第二款规定,妨碍其他特许经营者的合法经营活动的,由公用事业行政主管部门责令限期改正。

第二十四条 公用事业行政主管部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 本条例自2007年1月1日起施行。

本条例实施前已经从事公用事业经营活动的企业法人,符合本条例规定条件的,公用事业行政主管部门应当直接与其签订特许经营合同,颁发特许经营授权书。